O tema dos honorários advocatícios na mediação judicial debatido nesse trabalho é importante por que é uma inovação trazida pela recém vigência do Código de Processo Civil, o qual inseriu no ordenamento jurídico brasileiro uma solução consensual alternativa de conflito, chamada mediação. Depreende-se esse tema de uma enorme questão social relevante, visto que é outra forma de tratar o conflito perante os jurisdicionados, mostrando a eles que pelos métodos de estudos da negociação, utilizada nas sessões de mediação, é possível chegar a um acordo bom para todos os envolvidos no problema demandado judicialmente, mudando a forma de pensar sobre como pode ser resolvido as controvérsias, levando tais ensinamentos para a convivência na vida cotidiana, prosperando a sociedade cada vez mais para resolverem seus conflitos de maneira consensual, evitando altercações, disputas calorosas ou litígios.
Sendo o tema novíssimo, tendo enormes divergências doutrinárias, e poucos são os doutrinadores que escrevem sobre os devidos honorários advocatícios na mediação judicial, do mesmo modo as jurisprudências são escassas, ou poderia dizer quase nenhuma, pois tem-se pouco mais de um ano de vigência da mediação conexa ao Poder Judiciário. Pela morosidade do trâmite dos autos judiciais, ainda não existe processo transitado em julgado sobre a solução da temática do problema desse artigo científico. Dada essa justificativa: de que maneira deve ser o arbitramento dos honorários advocatícios convencionados diante da mediação judicial de conflitos?
Ao decorrer do presente artigo analisa-se o conceito de mediação, o que diferencia a mediação e a conciliação da negociação, qual a distinção da mediação judicial para a mediação extrajudicial, informar sobre a novidade da mediação conexa ao Poder Judiciário, e quem são os sujeitos da sessão de mediação. Demonstrar que o conceito de conflito não se confunde com o conceito de disputa. Brevemente falar sobre a origem histórica da mediação, e quais são a leis que amparam a mesma.
Em seguida, redigir sobre o cabimento da medição junto ao âmbito do Judiciário, resumir como é o trâmite do processo judicial quando for ocorrer à sessão de mediação, mostrar à importância do princípio da confidencialidade e de outros requisitos que são inerentes a mediação judicial, como também a confiança do jurisdicionado na mediação judicial.
De que modo o ordenamento jurídico traz as explicações sobre a importância do advogado e qual o papel do mesmo ao atuar numa sessão de mediação judicial. Delinear sobre a urgência das faculdades de Direito aderirem disciplinas sobre a mediação e outros meios alternativos de solução de conflitos, e também incentivar os advogados já formados a aprofundar o estudo sobre a mediação. Tendo como foco principal do presente artigo trabalhar como deve ser o arbitramento dos honorários advocatícios decorrentes da mediação judicial.
Portanto, pela metodologia científica dedutiva, a qual foi realizada através de pesquisas bibliográficas, teve-se a utilização de referências bibliográficas para chegar à resposta do problema apresentado neste artigo. Usando como base o livro da autora Daniela Monteiro Gabbay, sendo tal livro sua tese de doutorado, com principal tema a mediação conexa ao Poder Judiciário.
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: LINEAMENTOS BÁSICOS
Nesta seção fala-se sobre os entendimentos básicos da mediação judicial, qual é o seu verdadeiro conceito, trazendo qual é diferença entre mediação e conciliação da negociação, também o que diverge a mediação judicial da extrajudicial, explica-se o significado da utilização do princípio da confidencialidade. Mostrando que é possível com a mediação buscar a pacificação dos envolvidos nos autos judiciais. Do mesmo modo são informadas quais são as leis que tratam sobre o tema da mediação.
Conceitua-se mediação como um procedimento consensual para solução de conflitos, tendo como fundamento buscar a facilitação ou a viabilização do diálogo entre as partes, para que seja possível por elas mesmas conseguirem administrar seus problemas e alcançar uma solução. O terceiro facilitador do diálogo é o chamado mediador. Ele deve ser apto, imparcial, independente e livremente aceito. Compete ao mediador fazer ponderamentos às partes para que haja uma comunicação construtiva e que as mesmas identifiquem seus interesses e necessidades comuns. (VINCENZI, 2017).
A mediação processual ou incidental é quando já está em trâmite o processo judicial, tornando-a uma mediação judicial, pelo motivo da mediação está conexa ao Judiciário. Procurando transformar a relação das partes a partir da mudança da ótica sobre o fato em discussão, assim produzindo opiniões tencionadas a irem para um mesmo ponto em comum, com isso proporcionar um melhor ajuste possível para as partes. Consoante Verônica A. da Motta Cezar-Ferreira:
[...] a Mediação é forma adequada para resolução de conflitos nos quais a necessidade de estabelecimento de ajustes sobre pontos conflitivos seja fundamental à manutenção da relação futura dos envolvidos em termos de convivência minimamente equilibrada. (2014, p. 205).
Diferencia-se a mediação e a conciliação da negociação por terem um terceiro imparcial presente - chamado mediador ou conciliador. A negociação é bilateral, e, em regra, somente participam as próprias partes, sem um terceiro. Pela mediação, busca-se não apenas a solução do conflito, mas a resolução da disputa deste conflito e dos conflitantes, tratando a relação entre as partes para terem um bom futuro emocional, presente a imparcialidade do mediador. A conciliação pretende apenas resolver a disputa do conflito objeto do processo no poder judiciário, com as técnicas de persuasão usada pelo conciliador. (GABBAY, 2013).
Algumas são as diferenças entre a mediação judicial e a mediação extrajudicial: esta última tem o mediador como pessoa de confiança das partes e este deve ser capacitado para realizar a mediação, não precisando estar inscrito em conselho, entidade de classe ou associação, podendo as partes serem assistidas por advogados ou defensores públicos, caso apenas uma parte esteja assistida, deve a mediação extrajudicial ser suspensa, para que a outra parte também providencie um advogado ou defensor público, sendo preconizado pelos artigos 9º e 10º, parágrafo único da lei de Mediação número 13.140/15.
Na mediação judicial, o mediador tem que ser graduado há no mínimo dois anos em curso superior reconhecido pelo Ministério da Educação e obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, preenchendo as exigências do Conselho Nacional de Justiça junto ao Ministério da Justiça, previstos nos artigos 11º ao 13º da Lei de Mediação número 13.140/15.
Sendo a mediação uma boa alternativa para os advogados, pois a mesma não é aplicada a todos os tipos de conflitos, busca-se apenas uma solução alternativa para resolver precisos casos ao qual cabe aplicação da mediação judicial, ficando à escolha das partes se optam ou não pela mediação judicial, devendo tanto a parte do pólo ativo quanto do pólo passivo expressamente indicar seu desinteresse pela sessão de mediação, conteúdo do artigo 334, parágrafo 4º, inciso I do Código de Processo Civil de 2015.
A mediação no âmbito do Judiciário chegou em passado recente ao ordenamento jurídico do Brasil, com uma visão mais humanista na resolução de conflitos. A mediação não só busca o resultado positivo para o litígio, mas também uma solução para as partes envolvidas, que podem levar seus advogados para orientá-las sobre se a solução do conflito está de acordo com a lei ou se pode virar um título exequível perante o judiciário.
No contexto de um processo autocompositivo, a mediação possibilita que as próprias partes se responsabilizem pela decisão que for tomada entre elas, sendo que o terceiro é apenas um facilitador do diálogo das partes presentes da sessão da mediação, tudo sob a ótica de que há limites a serem seguidos, como a relação de poder, procedimento do contraditório, princípios, valores e garantias inerentes ao devido processo legal mínimo. Nos tribunais deve haver sessão de mediação judicial, que é conduzida por um mediador e não pelo juiz da vara, ficando as partes à vontade para construírem soluções consensuais graças ao princípio da confidencialidade, que remete aos participantes o dever de tudo o que é dito na sessão de mediação deve ser confidencial, salvo exceções, demonstradas mais à frente. O princípio da confidencialidade está expresso no anexo III, artigo 1º, parágrafo 1º da resolução Nº 125, de 29 de novembro de 2010 do Conselho Nacional de Justiça.
Devido ao fato de a mediação ser um tema novo no processo judicial brasileiro, inserida no Código de Processo Civil, lei número 13.105/15, muitos advogados ainda não conhecem como tecnicamente funciona a sessão de mediação e têm certos receios quanto à mesma. Neste contexto:
Alguns advogados receiam ter uma perda de mercado com a expansão dos meios alternativos de solução de conflitos ou que o procedimento se torne ainda mais longo, entre outros receios já abordados anteriormente (perda da voz predominante no processo, assunção do risco de exposição do cliente na sessão, saída da zona de conforto, mudanças nas formas de cobrança de honorários, etc). (GABBAY, 2013, p. 257).
Busca-se na mediação um equilíbrio entre as partes, de modo que não deve haver um vencedor e um perdedor, e sim a autocomposição, ou seja, ambas as partes devem ficar satisfeitas com a solução encontrada para o conflito. A mediação costuma seguir um procedimento bem flexível, sendo que o processo deve se adaptar ao conflito e não conflito ao processo, mas assegurando a voluntariedade, o contraditório e a ampla defesa, bem como um mediador imparcial e independente. O objeto do processo da mediação não corresponde ao objeto do conflito jurídico, mas ao objeto do conflito sociológico, tratando-se, portanto, de um conflito que vai além da lide, observando interesses e as necessidades das partes, no sentido de que as mesmas podem modificar os pedidos do conflito inicialmente relatados. (GABBAY, 2013.)
Consoante Daniela Monteiro Gabbay a lide sociológica é mais abrangente do que o conflito jurídico próprio dos processos judiciais, em que o magistrado só pode resolver o conflito que foi formalizado nos autos, não podendo ir além do pedido feito no processo, o que demonstra o alto nível de disputa do conflito no Judiciário. Busca-se a solução deste conflito pela via da mediação como uma ferramenta alternativa do Judiciário para resolver litígios, tentando chegar a uma pacificação mais abrangente do conflito, para que as partes possam sair da mediação satisfeitas umas com as outras. A respeito, Humberto Dalla Bernardina de Pinho:
[...] a mediação não se presta a conflito ‘descartáveis’. Sua razão de ser está nos conflitos surgidos a partir de relações duradouras, ou seja, que pré-existem à lide e que continuarão a existir, independente da solução dada aquele caso. Damos com exemplo, conflitos familiares, de vizinhança, entre companheiros de trabalho ou qualquer outro no qual predomine o componente emocional sobre o jurídico. (2008, p. 2).
Os sujeitos da mediação são as partes em conflito, seus advogados, o mediador, o juiz e os auxiliares da justiça. Não pode falar em revelia na mediação, no entanto, para a mediação se efetivar depende da presença de ambas as partes. Neste ínterim, fica evidente que o objeto no processo de mediação pode ser construído e modificado pelas partes e pelo mediador, não tendo uma única definição do objeto do pedido, podendo ser muito mais amplo e relativo, indo além do que restritamente é pedido nos autos.
Interessante observar que o conceito de disputa não se confunde com o conceito de conflito. A disputa é diferente, sendo caracterizada como uma fase pública do processo de conflito, ficando mais relacionado ao processo que ocorre no Judiciário. O judiciário põe fim à disputa do conflito, mas o conflito em si não é totalmente resolvido. A título de exemplo, basta pensar no juiz que define quem deve ficar com a guarda do filho de um casal. Veja-se que ele resolve a disputa deste conflito, mas pode gerar um conflito maior fora do Poder Judiciário entre as partes, caso este não seja de total acordo entre os envolvidos e sim uma imposição do Estado-juiz; pela mediação busca a autocomposição dos demandados, resolvendo o conflito mais profundamente, com um relacionamento destes ajustados entre si. (GABBAY, 2013).
A mediação é historicamente um instituto privado, porém na mediação judicial os processos são regidos por um tramite processual, com o poder estatal envolvido. Com isso tem-se a publicização da mediação perante a máquina pública, surgindo um terceiro modelo processual, sendo recíproca a influência da mediação junto ao processo judicial, obedecendo às normas públicas. Então a mediação deve primeiramente obedecer a um devido processo legal mínimo, à imparcialidade do mediador, à voluntariedade das partes e ao contraditório e a ampla defesa entre elas, com igualdade substancial/material, sendo que a igualdade material na sessão de mediação conceitua-se em mesmo não estando previsto em lei deve ser dada igualdade às partes para se pronunciarem na sessão de mediação, não somente formal, que é quando o contraditório e a ampla defesa estão previstos perante a lei. Destaca Daniela Monteiro Gabbay:
[...] embora o devido processo legal na mediação deva ser colocado em termos mínimos, sem gerar uma procedimentalização ou formalização excessiva que vá de encontro à autonomia e flexibilidade do desenho processual da mediação. Esses contornos mínimos são dados pela norma constitucional (garantias processuais), e fazem com que as formas autocompositivas possam ser tratadas à luz da teoria geral do processo. (2013, p. 29).
A mediação está normativada na Resolução 125/10 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ -, na lei da Mediação número 13.140/15 e também no Código de Processo Civil pela lei 13.105/15.
Então sabe-se que a mediação é um meio alternativo consensual para solução de conflitos, e é chamada de mediação incidental ou judicial quando está em curso nos autos processuais perante o Judiciário, esclarecendo para aos advogados que a mediação é uma boa técnica a ser usada por eles e que não são todos os casos que deve ser aplicada a mediação.
MEDIAÇÃO NO JUDICIÁRIO
A institucionalização da mediação no Judiciário mostra-se adequada pelo fato de a mediação ser um meio alternativo de solução de conflito, funcionando como uma válvula de escape para o Poder Judiciário, que acumula muitos conflitos, o que leva à morosidade do processo judicial, mostrando ainda que com as técnicas realizadas no processo de mediação pode haver uma mudança do pensamento litigante das partes e até mesmo da sociedade.
O trâmite da mediação no Poder Judiciário basicamente é desta maneira, a inicial é recebida, então o magistrado encaminha os autos para o setor de mediação do respectivo tribunal, salvo se ambas as partes estiverem se manifestado expressamente em não se realizar a sessão de mediação; a partir da primeira sessão é computado um prazo de sessenta dias para que a mediação seja finalizada, podendo haver dilação deste prazo quando as partes em comum acordo requererem, podendo também a sessão de mediação ser requerida pelas partes em petição ao juiz em qualquer momento do trâmite do caderno processual, visando uma boa harmonia entre os pólos da demanda para que se possa ter uma resolução alternativa de conflito a qualquer instante, assim contextualizado pela lei da Mediação (13.140/15) em seu artigo 28, caput e parágrafo único.
Inicializada a sessão da mediação judicial, deve ser peticionado ao Estado-juiz para que sejam suspensos os prazos processuais em tempo hábil para realização das sessões nos termos da lei, esta decisão do magistrado que defere a suspensão dos prazos processuais é irrecorrível, e o juiz pode tomar medidas urgentes se achar necessário, independente se os autos estiverem em curso no setor da mediação. Neste mesmo contexto o artigo 16 da lei de Mediação sob o número 13.140/2015. Esclarece Fernanda Medina Pantoja:
[...] a remessa das partes à mediação, como um método para a resolução do conflito, determina a suspensão do processo judicial, iniciado com a propositura da ação. Passado o prazo de suspensão previste em lei, ambos os processos poderão seguir seu curso, paralelamente. (2008, p. 200).
O jurisdicionado tem uma segurança maior no judiciário do que em uma sessão extrajudicial de mediação. A população confia mais no poder coercitivo do Estado, por esta razão excelente é a ideia da mediação anexa ao judiciário, dando uma segurança jurídica estatal a quem recorra a suas soluções de conflitos nas cortes da justiça para buscar a mediação no Poder Judiciário. Devido a isto, há uma segurança jurídica em usar a mediação judicial, nesse caso os cidadãos brasileiros se sentem mais seguros com a sessão de mediação como um meio alternativo de solução de conflitos no Poder Judiciário. (GABBAY, 2013).
Na sessão de mediação, na qual as partes têm a oportunidade de resolverem seus conflitos, estas devem obedecer ao princípio da confidencialidade que Pantoja (2008, p. 236) descreve como “[...] A garantia do sigilo se demonstra, de fato, imprescindível para promover a franca discussão, necessária ao alcance do acordo.”, previsto o princípio da confidencialidade no artigo 2º, VII e artigo 14º da Lei de Mediação.
Todos os conteúdos abarcados na sessão ou nas sessões de mediação somente são de conhecimento das pessoas envolvidas, exceto se expressamente for decidido: de maneira diversa pelas partes; obrigatório por lei; se indispensável para o cumprimento do acordo da sessão de mediação, casos em que pode descartar a confidencialidade, conforme preconiza o artigo 30 da Lei de Mediação supracitada, que trata do princípio da confidencialidade e suas exceções. No que tange aos programas de mediação conexos ao judiciário, cria-se um ambiente de legitimidade e confiança para as partes em relação à mediação anexa ao Poder Judiciário, e funciona como uma ferramenta auxiliadora do judiciário, deixando a prestação jurisdicional muito mais célere.
O conflito na mediação não precisa ser resolvido em uma única sessão, podendo haver outras sessões para que o conflito esteja se ajustando e as partes se entendendo cada vez melhor. A mediação pode ser remarcada quantas vezes forem necessárias se houver interesse dos envolvidos em resolverem o conflito. Tendo as partes uma relação continuada nas sessões, indica-se que não objetivem um acordo como meta, mas sim como uma das situações possíveis a serem alcançadas para a solução do conflito.
Deve haver então bom funcionamento do judiciário para que se tenha um resultado positivo dos métodos de soluções de conflitos alternativos. Não que a mediação sirva para diminuir a morosidade e os litígios, mas para cooperar com o judiciário. Tendo como pressupostos da mediação a boa-fé, a cooperação, a voluntariedade e a autodeterminação dos mediados - quem participa da mediação - o processo de mediação preenche os requisitos para um bom início de que as sessões de mediação alcancem a solução do conflito, ocorrendo um ganho recíproco para ambos. (GABBAY, 2013).
Não estando os mediados preenchendo estes requisitos epigrafados para uma boa solução dos conflitos, ou ambos expressem que não querem participar da sessão de mediação, deve ser finalizada a sessão, acolhendo sempre a vontade das partes, nunca as forçando a fazer o que não querem, pois a mediação judicial abrange o consenso entre as partes, para que resolvam a disputa de seus conflitos, e tenham após as sessões um bom relacionamento, para que uma das partes não saia com o sentimento de vencedora e a outra parte com sentimento de que foi vencida, pois este não é o objetivo da mediação.
O PAPEL DO ADVOGADO NO PROCESSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL E A IMPORTÂNCIA DA INSERÇÃO DA MEDIAÇÃO NA GRADE CURRICULAR DAS FACULDADES DE DIREITO
O advogado é importantíssimo para o Poder Judiciário, conforme se vê na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 133: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” O artigo 2º da lei 8.906/94 dispõe o seguinte: “Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça”. Também previsto que advogado deve estar presente na sessão de mediação judicial. A própria lei de Mediação número 13.140/15, em seu artigo 26, esclarece: “As partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos, ressalvadas as hipóteses previstas nas Leis nos 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001”. Segundo o autor Rodrigo Mazzei:
Na realização de mediação ou conciliação judicial, as partes obrigatoriamente devem estar acompanhadas por advogados ou defensores públicos, conforme previsto do §9º do art. 334 do CPC/15 e art. 26 da lei de Mediação, exceto nas hipóteses em que se dispensa o advogado, como ocorre no âmbito da lei 9.099/95. (2017, p. 80).
Nesse ínterim percebe-se que o papel do advogado é de extrema importância, buscando ajudar seus clientes na resolução dos seus conflitos decorrentes do cotidiano litigioso da coletividade na qual vivemos.
A formação acadêmica do estudante do Direito há muito tempo é voltada para a solução de litígios por meio do processo judicial, de forma contenciosa, devido ao fato de as faculdades de Direito estarem ensinando mais sobre a resolução adjudicada de conflitos e não mostrando uma forma mais harmoniosa de tratamento dos conflitos, como a mediação, que tem uma maneira não contenciosa de lidar com o conflito. Contudo, quando o cliente se relaciona com seu advogado, este tem aptidões voltadas para a negociação, pondo-as em prática quando realizam acordos ou redigem um contrato, e como a mediação é um tema novo na esfera judicial, os futuros advogados devem adentrar ao mercado de trabalho com um maior saber e destinação para estas novas áreas de resolução de conflitos consensuais. (DEMARCHI, 2007).
Clarividente ser necessário e talvez até obrigatório a inserção na grade curricular de matérias sobre as resoluções consensuais de conflitos nas faculdades que tenham o curso de Direito, pois a mediação tem uma função social que é essencial para o futuro do Direito, sendo uma concepção mais moderna sobre as maneiras de se lidar com os variados tipos de conflitos, e muitas vezes com o tratamento das pessoas com elas mesmas e para com a sociedade.
As faculdades de direito precisam inserir em suas grades curriculares uma matéria sobre a mediação judicial para que os alunos já aprendam uma maneira diferente de lidar com um conflito contencioso, sabendo que há alternativa diversa para se chegar a um acordo. As universidades, ao aprofundarem os estudos sobre a mediação, devem mostrar as boas características que a mediação pode trazer para resolver o conflito, pois quando os alunos se formarem e tornarem-se advogados devem estar prontos para atuar nos métodos alternativos de soluções consensuais, orientando seus clientes antes mesmo de iniciar a sessão de mediação, mostrando-lhes quais são as melhores metas e interesses para sua negociação ser boa, afirmando também como é melhor a busca consensual com a utilização da mediação judicial, devendo o causídico pesquisar um bom mediador que satisfaça as necessidades de seu constituinte, laborando antecipadamente estratégias de negociação, sem induzir uma adversariedade entre as partes. (PANTOJA, 2008).
Engrandece Kazuo Watanabe, nesta mesma linha de raciocínio, ao aprofundar-se sobre a mediação e como ela é importante para que as faculdades a insiram na grade curricular, tendo os seus discentes uma visão nobre de como buscar a solução amigável para as partes, dando mais foco aos estudos dos chamados meios alternativo de resolução de conflitos, para que seja feito a resolução também dos conflitantes e não apenas do conflito em si:
[...] instituições públicas e privadas de ensino procurando estimulá-las à criação de disciplinas específicas voltadas à capacitação dos alunos, futuros profissionais do direito, na atuação não somente em processos contenciosos, como também em negociação e no manejo de mecanismos alternativos de solução de conflitos. (WATANABE, 2014, p. 4).
Na sessão de mediação o causídico deve manter uma postura diferente da que está acostumado ao adentrar em uma sala de audiência do Poder Judiciário. Nas audiências judiciais o advogado é quem fala em nome de seu cliente, tendo por finalidade a obtenção do ganho da demanda, de maneira positiva para um lado e negativa para outro lado, pois é característico dos operadores do direito, é uma tradição pela busca da sentença do juiz e não da paz do litígio entre as partes; na mediação o intuito é o da pacificação, dando mais ênfase a soluções benéficas, em que as próprias partes devem achar suas soluções, com auxílio do mediador.
A adaptação do advogado em relação à sua postura na sessão de mediação é imprescindível, buscando o mesmo aperfeiçoar-se com os métodos e princípios abrangidos pelo nosso ordenamento jurídico brasileiro diretamente ligados à mediação, seja pelo Código de Processo Civil, Lei de Mediação, Resolução 125/10 do Conselho Nacional de Justiça entre outros, para que possa estar bem instruído e fazer o melhor para o seu cliente.
No entanto, o papel do advogado na sessão de mediação deve ser diferente do papel que ele desempenha na demanda judicial, visto que neste caso o advogado é quem representa a parte em todas as fases dos procedimentos, pois fala em nome da mesma, indica qual é o melhor pedido e questão, fazendo o advogado o papel principal nos processos judiciais. Na mediação as partes têm o papel principal, são mais participativas para poderem chegar à solução do conflito, observa-se que a mediação tem um padrão divergente em relação ao processo judicial, ao qual os causídicos devem estudar os melhores métodos de atuação antes da sessão de mediação.
É dever do advogado, quando estiver em contato com um cliente que queira participar de uma mediação judicial, ajudá-lo a avaliar sob a ótica dos diversos possíveis acordos, qual é a melhor opção existente tanto para o seu cliente quanto para a parte contrária, devendo se resguardar dos direitos que podem ser aplicados com os resultados na realização do acordo numa sessão de mediação judicial, mostrando ao seu cliente os pontos fortes e fracos da argumentação a ser demonstrada, para que determine quais são os possíveis riscos positivos e negativos a serem alcançados. É imprescindível uma pré-estratégia para que haja uma boa negociação e pelo fato de se prevenir caso não consiga uma solução pela via consensual. Tais estratégias supracitadas dizem respeito aos interesses em jogo e as probabilidades de resolução do conflito e quais são as melhores estratégias que podem ser usadas. Deste modo ensinam Fisher, Ury e Patton:
A razão para que se negocia é para produzir algo [...]. Quais são esses resultados? Qual é a alternativa? Qual é a sua MAANA - sua Melhor Alternativa à Negociação de um Acordo? Esse é o padrão em relação ao qual qualquer proposta de acordo deverá ser mantida. É o único padrão capaz de protegê-lo de aceitar termos demasiadamente desfavoráveis e de rejeitar termos que seria de seu interesse aceitar. (1994, p. 120).
Como se percebe o advogado é peça chave para o andamento da máquina Judiciária, sem este quase nada é possível de se realizar no ambiente jurídico. E as faculdades de direito necessitam atualizar suas grades curriculares, inserindo matérias sobre os métodos consensuais de controvérsias, para que as próximas gerações de formandos em Direito venham com uma nova perspectiva sobre a atuação na esfera jurídica, não apenas prontas para os litígios, como também para os meios consensuais.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA MEDIAÇÃO JUDICIAL
Os honorários advocatícios contratuais na mediação judicial é um tema inovador no ordenamento jurídico brasileiro, pelo fato de que com a vinda da mediação conexa ao Poder Judiciário surgem vários questionamentos se são devidos os honorários contratuais na mediação judicial, pois em muitas das vezes as demandas sequer entrariam no trâmite processual jurídico, indo direto para o setor de mediação, sendo resolvido pelas partes e apenas sendo homologado tal acordo se estas peticionarem. Há questionamentos no sentido de que o advogado não teve atuação jurídica na causa, e, portanto, não são devidos os honorários advocatícios contratuais, mas muito pelo contrário esta seção explica cabalmente que é possível os honorários convencionados mesmo pela mediação.
Outrossim muitos servidores do judiciário não sabem como realmente devem funcionar os trâmites da mediação judicial - tratando-a como se fosse igual à conciliação - e muito menos conhecem a respeito dos honorários advocatícios na mediação judicial. O objetivo é clarear e demonstrar aos causídicos, que existem leis que asseguram aos advogados o direito ao recebimento dos honorários contratuais advocatícios pela participação na sessão ou sessões de mediação judicial. Tratando também de como pode ser o recebimento dos honorários.
No vigente Código de Processo Civil, cumpre observar os artigos 82 até o artigo 97, pois tratam também dos Honorários Advocatícios, além de tratar de Despesas e Multas Processuais, conforme artigo 85, parágrafo 14º do mesmo diploma supracitado, insta destacar que os honorários são direito dos advogados.
Oportuno clarear que é de atribuição própria do Conselho Seccional da OAB estabelecer valores pela tabela de honorários advocatícios, regulando sobre seus valores mínimos a ser cobrado de acordo com cada Unidade da Federação do Brasil, a teor do inciso V, art. 58, da lei número 8.906/94 e do art. 111 do Regulamento Geral da Ordem dos Advogados do Brasil, devendo todos os advogados seguirem as informações da tabela de sua respectiva Unidade da Federação, como medida de base na contratação de seu labor profissional, para não deixar que ocorra o aviltamento de sua remuneração e conservar a dignidade da advocacia. É claro o atual Código de Ética e Disciplina da OAB em obrigar o causídico a cumprir com os valores listados na tabela de honorários. Sobre o tema Claudio Pacheco Prates Lamachia, presidente nacional da OAB:
Deste modo, a atualização periódica da tabela de honorários pelos Conselhos Seccionais da OAB é imprescindível, tendo em vista que o respeito aos seus parâmetros é fundamental no combate ao aviltamento dos honorários profissionais, mantém a justa remuneração dos advogados e garante a dignidade da classe. (2017).
A mediação deve ser vista com bons olhos pelos advogados, devido ao fato de o trâmite do processo na mediação ser resolvido de forma mais célere, durando a partir da primeira sessão o prazo máximo de sessenta dias, exceto se as partes convencionarem entre si a requererem a dilação desse prazo, a teor do artigo 28 da lei de Mediação 13.140/15.
O novo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - CED - em seu capítulo IX, que trata dos honorários profissionais do advogado, no artigo 48, parágrafo 4º, prevê o cabimento dos honorários advocatícios na mediação judicial, e pelo mesmo diploma no art. 48, parágrafo 5º, é notório que os honorários contratuais não podem ser diminuídos, caso haja um acordo decorrente de um meio de solução alternativa consensual, como a mediação judicial, devendo tal contrato prevalecer com os mesmos valores anteriormente fixados. O novo Código de Ética e Disciplina da OAB diz que não é obrigatório o advogado fazer o contrato por escrito, sendo agora uma faculdade deste, esclarece Clito Fornaciari Júnior:
A regra anterior impunha o contrato escrito (art. 35); a atual, [...] colocou que a prestação de serviços será contratada, ‘preferentemente, por escrito’ (art. 48). [...] torna-se possível provar, nos limites da legislação civil, não a prestação de serviço, que se demonstra pela outorga de procuração e também [...] cláusulas outras, como o próprio valor dos honorários, [...] demonstrado por meio de testemunhas. (2017).
Dispõe sobre o tema também a lei número 8.906/94 - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil - em seu artigo 22º, caput, resguardando aos advogados seus honorários contratuais, chamado pela lei de honorários convencionados, pois o advogado pode preferencialmente redigir um contrato de honorários antes do trâmite de uma ação judicial com o seu cliente, preservando o que lhe é de direito, pois mesmo que ocorra o acordo, cabem os honorários contratuais.
A rigor, na sessão de mediação judicial, havendo o acordo, nem sempre este é homologado pelo juiz por sentença, apenas quando as partes solicitarem, e caso não seja solicitada a homologação do acordo, o caderno processual é arquivado, preconiza assim o parágrafo único do artigo 28 da lei de Mediação.
A sentença decorrida do acordo da sessão de mediação é uma sentença homologatória de autocomposição judicial, não entrando o processo na fase de execução da condenação, ao qual o advogado, pode juntar seu contrato de honorários nos mesmos autos, para que haja o recebimento dos valores convencionados no contrato entre cliente e advogado, descontando o percentual acordado sobre o valor da condenação a ser executada por seu cliente, como prevê o artigo 22, parágrafo 4º da lei 8.906/94.
Deste modo, não sendo pago os honorários contratuais do advogado, o causídico deve por meio de ação autônoma de execução de honorários advocatícios contratuais, executar o contrato por ser um título executivo judicial, segundo o artigo Art. 24 da lei 8.906/94. Portanto, a solução para o advogado é propor ação autônoma, requerendo a execução de seus honorários contratuais. Neste diapasão Fernanda Tartuce:
A percepção imediata e célere dos honorários por sua remuneração na preparação e no assessoramento durante as sessões consensuais por certo atende a interesses econômicos dos advogados. Além disso, a cobrança pode ser diversa quando da atuação técnica para tornar o acordo um titulo executivo (extrajudicial ou mesmo judicial). (2016, p. 15).
Como na mediação não há um vencedor e um vencido, não é devido os honorários de sucumbência ao final do processo, que são os honorários pagos pelo vencido da demanda ao vencedor em favor do advogado do mesmo, pois não combina com o raciocínio da mediação, portanto, inaplicável a porcentagem fixada pelo magistrado, consoante o artigo 85, parágrafo 2º, atendidos os requisitos dos incisos I ao IV do referido parágrafo, do Código de Processo Civil. (ASSMAR, 2017).
Ao fim, entende-se que os advogados são de enorme valor para o cenário jurídico brasileiro, e que a mediação precisa ser mais estudada não só pelos advogados, mas por todos os servidores jurídicos, para que haja interpretação correta sobre o tema mediação. Informa-se aos causídicos que há amparo em várias legislações sobre a mediação e os honorários advocatícios, podendo usar valores como base da tabela de honorários advocatícios de sua respectiva Unidade da Federação. Devendo os advogados serem cautelosos com seus honorários contratuais relacionados a sessão ou sessões de mediação e redigirem um contrato por escrito, para que possam executar este por meio de ação autônoma, já que o processo decorrido de um acordo pela mediação não passa para fase de execução de condenação, pois na mediação não há condenação.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este artigo dedicou-se, sobretudo, ao cabimento dos honorários advocatícios na mediação judicial, o tema é inovador, pois está a pouco tempo vigente o Código de Processo Civil de 2015, todavia fica explicado que pelo ordenamento jurídico brasileiro é possível ganhar os honorários do advogado na mediação judicial. Ao inserir a mediação no âmbito do Poder Judiciário, tornando-a uma mediação judicial ou incidental, lugar que as pessoas têm mais confiança, e segurança jurídica quando as partes requererem que o acordo seja homologado por sentença, concedendo aos cidadãos a garantia essencial para a articulação de suas relações sociais, pois no Poder Judiciário, a certeza de que as consequências dos atos acordados são praticados, caso não for, existem consequências jurídicas.
As faculdades de Direito precisam urgente lecionar por meio de seus docentes, disciplinas relativas à mediação judicial, sobre os meios alternativos de solução de controvérsias, buscando o desenvolvimento de outra ótica do Direito para os futuros discentes jurídicos, para que não continue a gerar advogados que só servem para as demandas altamente litigiosas e, sim, causídicos prontos para atuar em demandas que dependem de consensos, para resolução do futuro dos conflitantes e não apenas do conflito em si.
Consoante isto, os advogados precisam estudar a fundo a mediação, cujos estudos de tal matéria trazem os conhecimentos das etapas que as sessões de mediação sofrem ao decorrer de seu acontecimento, não sendo portando igual à conciliação, que só busca o acordo e ponto final. Na mediação há estudos aprofundados de maneiras a se chegar a um acordo, passando por várias diretrizes até que a negociação se finalize com a vontade positiva de ambas as partes. Conclui-se que somente é cabível na mediação judicial os honorários advocatícios contratuais, e caso estes não forem pagos pelo cliente do causídico, deve ser proposta ação autônoma de execução do contrato convencionado.
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