O direito brasileiro é extremamente preocupado com a questão do patrimônio – é a visão do direito privado anterior à Constituição de 1988 em que o patrimônio se sobrepunha à pessoa para efeitos fiscais em matéria de sucessão patrimonial, sempre se lembrando que em sede de direito civil, o termo sucessão se aplica, exclusivamente aos atos jurídicos causa mortis e não inter vivos – em mão inversa do que se dá, por exemplo, no moderno direito europeu que tem se revelado cada vez mais pragmático.
Sob tal perspectiva para o ordenamento jurídico brasileiro se revela contrário à ideia de um patrimônio (enquanto conjunto de posições jurídicas ativas e passivas, suscetíveis de avaliação econômica e expressão monetária – visão por Pontes de Miranda – se desmistifica a ideia de que patrimônio seja um mero conjunto de bens) sem um titular determinado, o que em se tratando de pessoas existentes (naturais ou jurídicas) se resolve em termos de tradição e transcrição, enquanto meios de aquisição da propriedade inter vivos.
O direito sucessório brasileiro admite, até mesmo a disposição de patrimônio para pessoas ainda não existentes como se dá no caso da questão de proles eventuais como se dá no caso dos artigos 1799 e 1800, seus artigos e incisos CC. Esses não nascidos, no entanto, não podem ser agraciados ou galgarem posições de sócios – não obstante a antiga corrente natalista e do nascimento condicional estejam sendo superados pela corrente conceptualista (Enunciado nº 1 das Jornadas de Direito Civil), a questão do sócio é muito mais delicada, como se exporá.
Mas a dúvida sobre o fato de um menor (já nascido) poder ou não ser sócio de uma pessoa jurídica tem como resposta algo que o senso comum poderia pensar de modo diverso – geralmente o senso comum acaba tendo ideias próprias, verdadeiras lendas urbanas florescem (sim Carlos Cossio nos remete a um senso comum teórico dos juristas como bem mencionado por Celso Campilongo em obra célebre a respeito do tema) - há uma ideia geral que confunde o leigo que induz à conclusão de que somente o menor emancipado (entre 16 e 18 anos assim declarado pelos pais) ou pessoa maior poderia ser sócio de uma dada empresa.
Isso vem da tradição estabelecida pelo nosso vetusto Código Comercial (de 1.850 e pasme-se, ainda com artigos vigentes) que, em seu artigo 1º, itens 1, 2 e 3 que faziam referência a restrições a quem não seria emancipado - o que continuou em vigor até que o STF decidisse no sentido de menores poderem participar de sociedades limitadas e depois com o atual sistema do Código Civil.
Nada, no entanto, seria mais enganoso - os menores, é bem verdade, para serem administradores de uma empresa precisam, sim, serem emancipados - mas nada os impede serem sócios - basta que estejam representados (menores de 16 anos) ou assistidos (entre 16 e 18 anos - mas não emancipados) para que participem da vida social (como sócios insista-se, não como administradores).
Como há problemas de capacidade - geralmente os atos sociais que envolvem menores são dotados de maior carga de cautela (a Instrução Normativa 81 do Ministério da Economia de 2.020, por exemplo, traz uma série de cautelas para atos de registro desta natureza na vida societária).
Tais cautelas se fazem pois se cuida de cautelas cuja não observância pode gerar nulidades, sobretudo quando surgem indícios ou evidências de que os menores estejam sendo utilizados para prática de atos de fraude (sobretudo em seu prejuízo - aí haverá, evidentemente - até mesmo normas de ordem pública de maior rigor, por exemplo, se houver situação de risco social para criança e adolescente como no caso da proteção do ECA - caso de alguém de família estendida para além da natural que crie empresa em nome de menores para causar prejuízos ou praticar fraudes).
Embora a questão não seja pacífica, no âmbito da Justiça do Trabalho, por exemplo, há julgados não admitindo a desconsideração da personalidade jurídica contra sócios menores de idade ou seus representantes legais (em não sendo estes sócios) desde que não exerçam administração da empresa1, e arestos que, pelo fato do trabalho ter sido prestado em proveito do menor (ubi commoda ibi incommoda) admitem a inclusão2 do mesmo no polo passivo das execuções pela via da desconsideração de personalidade (e isso, por exemplo, sem levar em conta questão de feitos que vão se alongando tanto no tempo, de modo que o menor atinja a capacidade civil plena no curso do desenrolar processual).
No entanto, a questão não é tão simples assim. Malgrado se tenha que no âmbito trabalhista em casos de desconsideração se tenda a aplicar a teoria menor da desconsideração (como se dá também no direito tributário, ambiental e consumerista a luz da teoria de Richard Posner em foros mais modernos) ainda assim o Estatuto da Liberdade Econômica (lei 13.874/20), com a redação nova conferida ao artigo 50 CC, o que é pacífico no que tange às situações de incidência da teoria maior, mas não necessariamente impede discussões eventuais, sobretudo de direito intertemporal teima em restringir desconsiderações e vinculá-las a atos de fraude, mas como vincular validamente incapazes (sobretudo os absolutamente) como agentes que atuem com dolo ou má-fé a luz do direito ?
A pergunta é retórica, e gera grande dificuldade eis que, em primeiro lugar, a boa-fé se presume enquanto princípio geral de direito e a má-fé se prova, mas incapazes, via de regra, não podem ser responsabilizados por tais atos já que imputáveis de modo que me filio à corrente que afasta a possibilidade de responsabilização sobretudo dos absolutamente incapazes3 e não administradores, em relação a débitos da sociedade – parece que um número menor de princípios gerais restaria ofendido em casos como tal.
Não se perca de vistas que em processos em que isso se discuta, o Ministério Público deva ser sempre convidado a opinar como custus legis, sob pena de nulidade absoluta (artigo 178 CPC) de modo direito ou pela via subsidiaria de incidência (artigo 15 CPC). E atos absolutamente nulos, via de regra, não prescreveriam – havendo discussão se nessa condição não seriam passíveis de ocasionarem, mesmo, vícios de existência no caso de não haver uma citação válida, representação apta, peças exordiais hígidas a luz da teoria de vícios transrescisórios.
Normalmente as doações de cotas sociais em vida, tem sido feita, como antecipação de herança ou legítima (artigo 544 CC), geralmente ficando o doador como administrador, para fugir da escorchante carga tributária que ameaça vir, e como sabido, se tais atos, mesmo onerosos, são feitos por doação não se exige concordância de todos os herdeiros previamente (pois atraem apenas o dever de colação ou conferência, v.g. artigo 2.005 CC4, quando da morte do doador- diferente do que se daria, por exemplo, em casos de compra e venda ou permuta em que a concordância dos herdeiros necessários se colhe de início, sem o dever de conferência posterior – por exemplo – artigo 496 CC).
Vale lembrar, no entanto, que isso somente terá pertinência acaso o pai, ao tempo de sua morte, se torne insolvente ou não tenha bens para fazer frente à essa doação em termos de legítima (matéria de ordem pública), sendo certo que o atual CPC acolhe a ideia de que o valor da colação será o valor da data doação corrigido ao tempo de abertura da sucessão, levando-se em conta o montante do patrimônio do pai à data da abertura da sucessão e não ao tempo da liberalidade. Essa orientação, inclusive, consta da 32ª Jornada de Direito Civil do ano de 2018, por seu Enunciado 6445.
Ou seja, embora possível o negócio de acertamento (Antônio Junqueira de Azevedo) da doação inicial, com estabelecimento, em sendo a vontade das partes, de dispensa de colação, isso somente seria eficaz se o pai vier a falecer com patrimônio tal que torne essa liberalidade cabente na parte dispositiva do espólio6.
Ademais, eventual valorização de cotas ou acesso a valores levantados por conta das cotas, igualmente já seriam computados para efeito de caracterização da extensão da doação ao tempo em que foi feita, de modo que a remuneração em relação a tanto, apenas restabelece o status quo ante, ou seja, seria tornar indene eventual dano – entraria pelo mesmo valor da cota.
Ou seja, tais dados e discussões não impedem mesmo que pais possam criar pessoas jurídicas distintas para vários filhos com integralizações diversas de capitais, podendo haver acertamentos posteriores, por exemplo, ao final da vida dos mesmos, em discussões de direito sucessório por exemplo – até mesmo em sede extrajudicial e sem demanda havendo acordo.
Do mesmo modo, a jurisprudência tem firmado entendimento no sentido de não ser necessário alvará em Junta Comercial7 para transferir cotas para menores de idade eis que a necessidade seria restrita aos bens imóveis não se podendo ampliar normas restritivas.
Ademais, atos de fraude, por exemplo, por manipulações ou mal feitos de pessoas maiores, poderão ser revistos judicialmente – ainda mais porque, contra absolutamente incapazes sequer correria prescrição (artigo 198 CC).
O tema é apaixonante e complexo estando longe de ser esgotado neste artigo em que se concita o leitor a breves reflexões sobre o alcance da discussão.
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1 TRT-2 - 10012314420165020603 SP Data de publicação: 27/01/2021 Inclusão de representante legal e sócios menores de idade no polo passivo da execução. 1) Não existe fundamento legal para a responsabilização de representante legal de sócios menores de idade por dívidas de pessoa jurídica da qual não é sócio. 2) A teoria objetiva da desconsideração da personalidade jurídica também pressupõe a participação dos sócios na administração da empresa. Desta forma, correta a decisão de origem ao fundamentar que, pela ausência de ingerência dos menores na administração da empresa, nos termos do art. 974 , § 3º , do Código Civil , não há que se falar em responsabilidade pessoal destes pela via da desconsideração da personalidade jurídica.
Perante a Justiça Comum, ainda à guisa de exemplificação sobre a primeira corrente – relevante destacar:
TJ-RS - Agravo de Instrumento: AI 70083956029 RS Data de publicação: 15/12/2020AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SÓCIO MENOR DE IDADE À ÉPOCA EM QUE CONTRAÍDA A DÍVIDA. INVIABILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO COM SEUS BENS. Considerando que à época em que vencida a dívida o agravante possuía apenas onze anos de idade, não possuindo, portanto, poderes de administração, bem como que se retirou da sociedade cinco anos antes do deferimento da desconstituição da personalidade jurídica, inviável que responda com seus bens pelo débito buscado na execução. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, POR MAIORIA, VENCIDA A DESA. CLAUDIA.UNÂNIME
2 TRT-6 - Agravo de Petição: AP 10296420175060142 Data de publicação: 12/02/2022 AGRAVO DE PETIÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SÓCIO MENOR DE IDADE. ACIONISTA MAJORITÁRIO. POSSIBILIDADE. Na hipótese, em que o sócio, menor de idade, com 99% das quotas da sociedade, devidamente representado no exercício da atividade empresária, entendo que a execução deve, sim, prosseguir em face, também, do referido sócio (Fabio Alejandro Vazquez Gomes), tendo em vista que bens livres e desembaraçados da devedora principal não foram localizados. Ademais, diante do fato de que o menor se beneficiou do trabalho do empregado ora exequente. Agravo de petição não provido. (Processo: AP - 0001029-64.2017.5.06.0142, Redator: Larry da Silva Oliveira Filho, Data de julgamento: 10/02/2022, Terceira Turma, Data da assinatura: 12/02/2022)
TRT-4 - Agravo De Petição: AP 590007019975040010 Data de publicação: 04/06/2018 EMBARGOS DE TERCEIRO. SÓCIO MENOR DE IDADE NA ÉPOCA DO CONTRATO DE TRABALHO. O fato de o terceiro embargante ser menor de idade na época em que ingressou no quadro societário da empresa executada não impede o reconhecimento de sua responsabilidade pelo pagamento da dívida trabalhista, entendendo-se que o mesmo se beneficiou da força de trabalho do exequente, lucrando com a atividade empresarial, ainda que por intermédio de seus genitores. Agravo de petição provido.
3 TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI 21053412520168260000 SP 2105341-25.2016.8.26.0000Data de publicação: 25/08/2016 MULTA COMINATÓRIA. Monte Alto. Emissão de ruído em zona urbana. Desconsideração da personalidade jurídica. Inclusão do espólio do sócio no polo passivo. Sócia menor de idade à época dos fatos. – A sócia fez parte do quadro societário da empresa de 2004 a 2007, enquanto ainda menor de idade, sendo representada por seu pai, já incluído no polo passivo dessa execução. Não poderia de maneira alguma deter poderes de administração à época dos fatos, em razão da restrição constante do art. 974 , § 3º , I c.c. art. 50 , ambos do Código Civil . Inviabilidade, portanto, de responder com seus bens pela execução proposta. – Inclusão da sócia menor negada. Agravo desprovido.
TJ-SP - Apelação: APL 10107235820148260006 SP 1010723-58.2014.8.26.0006 Data de publicação: 19/09/2015 EMBARGOS DE TERCEIRO – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – PENHORA EM CONTAS E APLICAÇÕES FINANCEIRAS DA REPRESENTANTE LEGAL DA SÓCIA MENOR DE IDADE – DESCABIMENTO – SENTENÇA REFORMADA. - Recurso provido.
TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI 20497122720208260000 SP 2049712-27.2020.8.26.0000 Data de publicação: 13/07/2020 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Decisão agravada que deferiu, em parte, a desconsideração para determinar a inclusão no polo passivo da ação da sócia Maria Lucia e do sócio oculto, indeferindo o pedido em relação ao sócio menor de idade e sua representante legal. Descabimento do pedido de alteração desse quadro. Possibilidade de ratificação dos fundamentos da decisão agravada quando, suficientemente motivada, reputar a Turma Julgadora ser o caso de mantê-la. Aplicação do disposto no artigo 252, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Decisão mantida. Recurso improvido. Dispositivo: negaram provimento ao recurso
4 De igual modo, em complemento a isso, seria de se acrescentar no sentido de que, como o contrato de doação se funda, na maior parte de suas normas, por regras dispositivas, poder-se-ia aduzir que, em negócio jurídico de acertamento (Antônio Junqueira de Azevedo em seu Do Negócio Jurídico aponta a possibilidade de negócios de acertamento para ajustar a real interpretação de negócios ou cláusulas que tenham se tornado dúbios, necessitando de interpretação) que a doação não implicou em adiantamento de legítima, em condições como tal – isso pontuaria a falta de intenção de ambas as partes no sentido de que assim se desse.
ENUNCIADO 644 – Art. 2.003: • Os arts. 2.003 e 2.004 do Código Civil e o art. 639 do CPC devem ser interpretados de modo a garantir a igualdade das legítimas e a coerência do ordenamento. • O bem doado, em adiantamento de legítima, será colacionado de acordo com seu valor atual na data da abertura da sucessão, se ainda integrar o patrimônio do donatário. • Se o donatário já não possuir o bem doado, este será colacionado pelo valor do tempo de sua alienação, atualizado monetariamente
6 TJDFT - Civil. Doação de ascendente à descendente. Adiantamento da legítima. Colação Acórdão: Agravo de Instrumento n. 20070020122952AGI, de Brasília. Relator: Des. Jair Soares.Data da decisão: 13.02.2008. Órgão 6ª Turma Cível Processo N. Agravo de Instrumento 20070020122952AGI Relator Desembargador JAIR SOARES Acórdão 294.88 EMENTA: DOAÇÃO DE ASCENDENTE À DESCENDENTE. ADIANTAMENTO DA LEGÍTIMA. COLAÇÃO. DISPENSA. 1 - A doação de ascendente à descendente importa adiantamento da legítima. 2 - A dispensa do herdeiro necessário de colacionar o bem recebido em doação, por ascendente, não pode ser presumida, devendo constar expressamente no testamento ou no título de liberalidade. Além disso, o bem doado deve corresponder à parte disponível do patrimônio do doador, pena de nulidade da doação (art. 549, do CC/2002 e 1.788, do CC/1916). 3 - Agravo não provido.
7 TRF-4 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO: APELREEX 50661138220134047100 RS 5066113-82.2013.404.7100 Data de publicação: 17/07/2014 ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE REGISTRO DE ALTERAÇÃO E CONSOLIDAÇÃO CONTRATUAL. LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA. CESSÃO DE QUOTAS DE SÓCIO MENOR DE IDADE PARA SUA GENITORA. EXIGÊNCIA DE ALVARÁ JUDICIAL. DESCABIMENTO. Legitimidade ativa da pessoa jurídica que teve obstado seu objetivo de registrar alteração contratual. A exigência de autorização judicial limita-se tão-somente aos casos de alienação de bens imóveis, conforme o disposto no artigo 1.691 , do Código Civil . Os dispositivos legais que tratam de restrições não podem ser objeto de interpretação capaz de ampliar ditas restrições. Se a lei refere apenas bens imóveis na limitação, não pode ser incluída qualquer vedação quanto à alienação de quotas de participação societária. A alienação amparada pela concordância do genitor impede eventual malversação que poderia reduzir o valor de alienação ou eventual abuso em prejuízo do menor
TRF-4 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL 50107297420174047107 RS 5010729-74.2017.4.04.7107 Data de publicação: 31/07/2018 REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSFERÊNCIA DE COTAS DE ACIONISTA MENOR DE IDADE. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. A disposição de cotas de sociedade de responsabilidade limitada por menor a outro sócio que seja seu genitor e representante legal não demanda, em princípio, autorização judicial. Precedentes desta corte