A súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”, não pode ser interpretada a contrario sensu no sentido de que se a pena-base for fixada acima do mínimo legal então o regime mais gravoso seria obrigatório.
Parece óbvio, mas inúmeros juízes e tribunais, embora não o afirmem expressamente, fazem exatamente isso.
O exemplo mais emblemático e comum é o do tráfico de entorpecentes. Se a pena-base for aumentada em um décimo que seja pela natureza e quantidade da droga, regime inicial fechado.
Mas o que a natureza e a quantidade de entorpecente têm a ver com o regime inicial de cumprimento de pena? Claro que essas circunstâncias podem tornar o crime mais grave, no entanto, o regime inicial tem relação muito mais próxima com a ressocialização e com a prevenção de novas práticas criminosas, do que com a gravidade do crime. E a maior ou menor quantidade e o tipo da droga não influenciam a capacidade de reintegração na sociedade, nem a probabilidade de o agente voltar a delinquir.
A existência de maus antecedentes ou reincidência, sim, possuem relação direta com a necessidade de imposição de regime inicial mais ou menos gravoso considerando a finalidade precípua da pena.
Esse tema foi objeto de importante julgamento da 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em processo no qual o Acusado foi condenado por crime de tráfico de entorpecentes e teve a pena-base incrementada em 1/6 pela natureza e quantidade da droga. Por outro lado, era primário, de bons antecedentes e, após a revogação de sua prisão preventiva, estava solto há mais de 18 anos sem delinquir — tempo decorrido em razão da anulação do feito no HC nº 187.700, Relator o Ministro Celso de Mello, em virtude da ausência de fundamentação na fixação do regime inicial fechado.
Diante desse quadro, no novo julgamento da apelação, a Corte Regional inicialmente fixou o regime inicial fechado pelo placar de dois a um, sob o fundamento de que “o réu teve a pena-base majorada, com supedâneo nas consequências do delito, em razão da natureza (cocaína) e da quantidade da droga (20,270 kg - peso bruto), fundamentos aptos para o agravamento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do disposto no art. 33, § 3°, e.e. o art. 59, ambos do Código Penal”.
Já o voto-vista destacou o transcurso de “dezessete anos em liberdade, sem que se tenha notícia de qualquer prática delituosa”, bem como o pequeno incremento da pena-base “que indica que as circunstâncias objetivas do fato não preponderaram sobre as circunstâncias subjetivas, dada a primariedade, a personalidade, os bons antecedentes e a conduta social do agente”, entre outras particularidades.
Aberta a via dos embargos infringentes nº 0002467-64.2004.4.03.6119, Relator o Desembargador Federal Maurício Kato, a Corte teve a oportunidade de revisitar o tema.
Em nova reflexão, concluiu acertadamente e de forma unânime que “a exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade do entorpecente não impede a fixação de regime prisional mais benéfico, se as circunstâncias subjetivas forem favoráveis”. Portanto, “mister observar que as circunstâncias judiciais subjetivas (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, de modo que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto que autoriza a fixação do regime inicial semiaberto”.
A decisão da 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região representa um passo importante no sentido de exigir maior reflexão para a imposição do regime inicial da pena com foco na ressocialização.