No dia 8/2/23 o Supremo Tribunal Federal finalmente concluiu a discussão proveniente de dois recursos extraordinários, RE 955227 (Tema 885) e RE 949297 (Tema 881), de relatoria dos ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin.
A base da discussão foi o tributo chamado CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido). A conclusão em que chegou o STF foi de que a decisão anterior sobre o tributo perde seus efeitos com decisão posterior que indique a constitucionalidade da cobrança estatal. A perda de efeitos de uma sentença definitiva, ou seja, transitada em julgado, teoricamente permitiria que o Fisco realize a cobrança do tributo relacionado a uma decisão com trânsito em julgado.
A justificativa corrente seria de que a medida evitaria distorções tributárias, ou seja , um contribuinte pagando uma alíquota chancelada por uma decisão judicial antiga , enquanto um outro contribuinte, com a mesma atividade haveria de pagar uma outra alíquota por ter judicializado uma questão tardiamente.
A nosso entender , desde que respeitado o devido processo legal na discussão dessas eventuais ; respeitando-se os prazos prescricionais; flexibilizando o pagamento de eventuais débitos ; e, por último, o fato da máquina estatal ( principalmente a federal) ser extremamente improdutiva e hipossuficiente , acreditamos que a decisão não terá impacto a curto e médio prazo
A decisão do Supremo Tribunal Federa foi unânime , e, mesmo atingindo apenas a CSLL, a repercussão geral foi inserida, ampliando seus efeitos para outros tributos que sofrerem a reversão da decisão definitiva.
Diante da polêmica sobre a decisão, o Ministro Barroso se pronunciou e indicou que os tributos cobrados apenas uma vez, ou seja instantâneos, não sofrerão com a reversão da decisão definitiva, sendo assim, não haverá sobre estes os efeitos da repercussão geral.
Ou seja, os tributos de prestação continuada, como o Imposto de Renda, podem ser afetados pela repercussão geral se houver a constitucionalidade da lei que o rege. Sendo assim, de certa forma relativiza a coisa julgada no que tange os tributos de prestação continuada.
Como justificativa, o Ministro Barroso indicou que a repercussão geral polêmica permitirá a igualdade na competição empresarial, posto que, evita que alguns contribuintes mantenham o não pagamento, enquanto outros teriam de arcar com o ônus tributário.
Vale indicar que desde 2007 o STF já havia entendido que a CSLL deveria ser paga, ou seja, desde aquele ano o entendimento do Supremo era pelo pagamento da CSLL. Portanto, o prejuízo ocorrerá para as empresas que não criaram uma espécie de “caixa de emergência” desde o ano de 2007.
O início dos efeitos, no caso de mudança do entendimento do Supremo Tribunal Federal, ocorrerá de imediato, ou seja, a partir do entendimento da constitucionalidade da lei e, conforme supra indicado.
Para o Ministro Barroso a modulação dos efeitos deve ser analisada caso a caso, contudo, para o CSLL os efeitos são instantâneos.
Aqui, vale indicar trecho da fala do Ministro Barroso sobre a coisa julgada:
“O ministro salientou que a coisa julgada – o direito adquirido a partir de uma decisão judicial sem possibilidade de recursos – vale enquanto permanecerem as mesmas condições fáticas e jurídicas. No entanto, quando a Suprema Corte decide que um tributo é devido, a partir daquele momento, todos têm que pagar.”.1
Para melhor entendimento, segue tese firmada pelo Supremo:
- As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.
- Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”
Quanto ao item 1, o STF indicou que as decisões anteriores proferidas em controle incidental de constitucionalidade, ou seja, o controle realizado dentro de um processo já existente, não serão impactadas de imediato pelo repercussão geral sobre o CSLL. Tal regra se estende para as relações tributárias de trato sucessivo, isto é, aquelas cuja prestação se renova em singular e sucessivamente, em períodos consecutivos, como, por exemplo, um aluguel de imóvel ou imposto de renda.
E, em relação ao item 2, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as decisões proferidas em ação direta de constitucionalidade (demandas iniciadas diretamente junto ao STF) ou em sede de repercussão geral paralisam, imediatamente, os efeitos das decisões anteriores, contudo, respeitando os princípios tributários.
Quanto aos outros tributos de prestação continuada, estes poderão sofrer os efeitos da repercussão geral, fato este que exclui os tributos de prestação instantânea, ou seja, com o pagamento único.
Sendo assim, frisamos a importância de um planejamento tributário sempre entrelaçado com um gerenciamento de risco jurídico para que se atinja uma prosperidade empresarial.
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1 https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=502140&ori=1
2 https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=502140&ori=1