No final de 2021, o STF julgou o Tema 745 da repercussão geral, pacificando o entendimento de que a energia elétrica não poderia ser considerada bem supérfluo, e, consequentemente, as alíquotas de ICMS incidentes sobre a energia elétrica cobradas pelos Estados eram inconstitucionais.
Como se sabe, o art. 155, §2°, inciso III, prevê que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.
Para não usurpar a competência do Poder Legislativo, o Poder Judiciário declarou inconstitucionais as alíquotas de ICMS sobre a energia elétrica, o que implicou na aplicação da alíquota geral para a mesma.
Com esta decisão, passou-se a questionar a essencialidade de diversas mercadorias, pois, caso fossem reconhecidas essenciais, a alíquota de ICMS incidentes nas operações relativas à circulação delas iriam ser inconstitucionais.
Prevendo esta perda judicial, e com a finalidade de reduzir os preços de combustíveis, o Congresso Nacional editou a lei Complementar 194/22. A mencionada lei expressamente declara algumas mercadorias como essenciais e indispensáveis, como é o caso dos combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo.
A mesma lei também vedou a fixação de alíquotas sobre as operações de circulação das mercadorias ou os serviços citados, em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
Com essa mudança, os Estados tiveram que reduzir a alíquota de ICMS e tiveram uma queda significativa de arrecadação. O jornal “O Globo” noticiou em 28/01/2023 que os “Estados perderam R$ 44,2 bilhões com redução de ICMS em 2022, aponta associação de fiscais”.
Todos sabem que o ICMS é o principal tributo arrecadado pelos Estados, e desde a entrada em vigor da LC 194/22, os Estados têm pressionado bastante o governo, visando à recomposição da arrecadação. Com a inércia do Governo e do Congresso, doze Estados começaram a fazer do seu próprio jeito.
Para não criar enormes discussões jurídicas, os Estados optaram por aumentar a alíquota geral do ICMS, o que não estaria violando a decisão do STF nem a LC 194/22, já que as mercadorias e os serviços já mencionados não podem ultrapassar a alíquota geral do ICMS.
Todavia, este foi o jeito que os Estados encontraram para amenizar as suas perdas, diante da inércia do Governo e do Congresso em dar uma solução para esta perda de arrecadação.