E eis que a Medida Provisória (MP) 1.160/23 acabou com a proclamação de resultado em favor dos contribuintes quando, no contencioso administrativo fiscal, haja empate no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que fora uma inovação ocorrida em 2020. Em outras palavras, a nova MP retomou o voto de qualidade, ou seja, a prevalência do voto dos Presidentes das Câmaras ou Turmas do administrativo julgador (sempre conselheiros representantes da Fazenda) quando haja empate. A MP parece-me adequada quanto ao lançamento do tributo propriamente, mas de todo inaplicável no que diz respeito às penalidades. Explico.
O CARF goza de autonomia em face dos órgãos de fiscalização tributária. A par da sua composição paritária, vale destacar que, consoante o Parecer PGFN/CGU/COJPN 787/14, como os representantes da Fazenda no CARF não estão jungidos às diretrizes emanadas da RFB, mas sim à legalidade, atuam com independência técnica. Ademais, o recurso ao CARF visa a desconstituir lançamento efetuado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil e já mantido por Delegacia da Receita Federal de Julgamentos (DRJ). O empate no CARF implica ausência de votos suficientes para a sua anulação administrativa. Em suma, quando há empate, tem-se situação em que o contribuinte não logrou obter maioria suficiente para a desconstituição do lançamento contra ele realizado. Nada a opor à proclamação do resultado com efeito de manutenção do lançamento quanto ao tributo, portanto, até porque o sistema não contempla o pretenso princípio in dubio pro contribuinte. O fim do voto de qualidade fora opção política estampada em dispositivo legal hoje revogado, o art. 19-E a lei 10.522 (acrescido pela lei 13.988/20 e revogado pela MP 1.160/23). E a via judicial segue aberta ao contribuinte.
No que diz respeito à multa, porém, situa-se no subsistema inerente à repressão de ilícitos, que pressupõe, inclusive, a concorrência de elemento subjetivo de culpa ou dolo. Efetivamente, o art. 136 do CTN, ao dispor que a responsabilidade por infrações independe da intenção do agente, não consagra responsabilidade objetiva, limitando-se isso sim, a autorizar a punição não apenas dos ilícitos administrativos fiscais praticados com dolo, como também daqueles praticados com culpa. Pertinentes à matéria são os princípios gerais de direito sancionador, de aplicação mais corriqueira e inequívoca no Direito Penal, mas também aplicáveis em matéria de infrações administrativas, como a pessoalidade, a culpabilidade, a proporcionalidade e a presunção da inocência, da qual se extrai o in dubio pro reo. O Código Tributário Nacional (CTN) é expresso a respeito em seu art. 112, quando afirma que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida, e.g., quanto “à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos”. Em matéria de penalidades, o empate tem de favorecer a aquele a quem se imputou a infração, desconstituindo a multa.
Ao ensejo da MP 1160/23, temos a oportunidade, portanto, de avançar para aplicar melhor o Direito. Embora seja constitucional a retomada do voto de qualidade, não pode ser aplicado em matéria de penalidades. Sobrevindo empate no âmbito do CARF, seja por força do princípio constitucional in dubio pro reo ou da norma geral em matéria de legislação tributária inserta no art. 112 do CTN, resta desconstituída a multa.