Subsídios, comércio internacional e concorrência - Novos ventos na União Europeia e na OCDE e possíveis impactos para o Brasil

Os subsídios assumem muitas formas, incluindo gastos governamentais diretos, incentivos fiscais, injeções de capital, empréstimos bonificados, provisão governamental de bens e serviços e compras em condições favoráveis, além de suporte de preços.¹ A concessão de subsídios é um dos mais comuns instrumentos de política industrial e tem crescido ao longo dos anos, seja por fatores conjunturais--como a recuperação econômica decorrente da pandemia do COVID-19 e a recuperação das cadeias globais de valor--, seja por fatores estruturais, como a mudança climática e a transformação digital.

O gráfico abaixo mostra a evolução do volume global de intervenções de política industrial ao longo dos anos, dividindo as medidas em prejudiciais (“harmful”) e liberalizantes (“liberalizing”) para o comércio.

Fonte: Global Trade Atlas⁵

Segundo os dados da renomada publicação coordenada pela Universidade de St. Gallen, não há relação entre o tipo de instrumento utilizado e seu efeito. Não obstante, no período observado pela publicação (2009-2022) para os dados ilustrados no gráfico acima, subsídios representaram 44% das intervenções consideradas prejudiciais, contra menos de 4% das intervenções liberalizantes.³ Assim, embora os subsídios estejam entre os instrumentos de política industrial mais frequentemente usados pelos governos para fomentar economias e atingir metas políticas, eles também podem ter efeitos distorcivos.⁴

Subsídios são por vezes vistos como instrumentos que distorcem o campo de atuação das empresas (“level the playing field”) na medida em que alternam os vetores de sinalização tradicionais do mercado, podendo resultar em ineficiências, distorções de preços e incentivos alterados. Seus efeitos podem ser sentidos no comércio internacional e na concorrência, já que geram efeitos adversos sobre os interesses dos parceiros comerciais cuja indústria pode sofrer com as importações subsidiadas, além de afetarem a posição econômica do beneficiário do subsídio, em particular nas decisões de produção, prejudicando produtores concorrentes.⁵

Essa é a dupla face dos subsídios: embora sejam uma ferramenta importante para alcançar objetivos políticos, eles podem criar distorções. De um lado, os governos concedem subsídios e, por outro, para enfrentar tais distorções, os regulam.

Subsidios: tema de comércio internacional ou concorrência?

Subsídios são tipicamente endereçados pela ótica do comércio internacional, por meio das regras multilaterais definidas pela Organização Mundial do Comércio (OMC), em dispositivos espalhados entre o Acordo de Subsídios e Medidas Compensatórias (ASMC), regras sobre subsídios do Acordo de Agricultura (AA), e regras sobre subsídios do Acordo Geral para Comércio de Serviços (GATS). Há, também, dispositivos em acordos regionais de comércio.⁶ A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), ainda que não estabeleça regras vinculativas, também tem importantes dispositivos sobre crédito à exportação em seu Arrangement for Officially Supported Export Credits.⁷

No Brasil, a normativa que internaliza o ASMC foi recentemente atualizada, por meio do Decreto n.10.839/2021, que revogou o Decreto 1.751/1995. Para que tais subsídios sejam tratados com base nessa normativa multilateral e nacional, é necessário que seja comprovada a prática de subsídios, a existência de dano à indústria doméstica e o nexo de causalidade entre ambos.

A perspectiva concorrencial dos subsídios, porém, tem atraído pouca atenção de autoridades e acadêmicos ao longo dos anos.⁸ Isso começou a mudar. Desenvolvimentos começaram a acontecer com a introdução e o uso de mecanismos de triagem de investimentos estrangeiros (FDI) na União Europeia (UE).⁹

Ademais, em 22 de abril de 2022, foi publicado estudo conjunto entre Fundo Monetário Internacional (FMI), OCDE, Banco Mundial (BM) e OMC, intitulado “Subsídios, Comércio e Cooperação Internacional”.¹⁰ O documento sinaliza posição no sentido de que o uso crescente de subsídios distorcivos altera os fluxos de comércio e investimento, diminui o valor das obrigações tarifárias e outros compromissos de acesso ao mercado e reduz o apoio público ao comércio aberto. Além disso, posiciona que as diferenças acentuadas sobre subsídios estão contribuindo para as tensões comerciais globais que estão prejudicando o crescimento e os padrões de vida, o que traria a necessidade do incremento da cooperação internacional entre governos e entre organizações internacionais.

Em setembro de 2022, o Congresso dos Estados Unidos aprovou o Decreto de Modernização da Notificação de Atos de Concentração,¹¹ ainda não sancionado pelo presidente Biden, que também inclui um Decreto para Divulgação de Subsídios Estrangeiros em Atos de Concentração. Segundo seus termos, empresas que estejam realizando operações de concentração econômica nos Estados Unidos deverão informar qualquer tipo de contribuição financeira ou subsídios oferecidos por um governo estrangeiro.¹²

A iniciativa da UE: Foreign subsidies regulation

Em 28 de novembro de 2022, o Conselho da União Europeia adotou o Regulamento de Subsídios Estrangeiros que distorcem o mercado interno europeu, com entrada em vigor e aplicação a partir de meados de 2023. O Regulamento trará repercussões nas operações de fusão e aquisição e em licitações públicas no mercado interno europeu.¹³

O Regulamento será implementado pela Comissão Europeia, que terá competência exclusiva¹⁴ para investigar e analisar se os negócios operando na UE foram financiados por subsídios estrangeiros, e se esses distorcem a concorrência no mercado interno europeu. Caso distorções sejam identificadas, a Comissão terá amplos poderes para impor remédios, bloquear transações e licitações e até dissolver concentrações já concluídas. Trata-se dos remédios usualmente aplicados no âmbito do mecanismo de controle de fusões e aquisições, e que agora passará a ser utilizado na avaliação de subsídios estrangeiros, algo bastante inovador.

Sua publicação marca a consolidação de um desejo da União Europeia de preencher uma lacuna em suas ferramentas de enforcement contra subsídios, visto que muitos subsídios estrangeiros com efeitos distorcivos para o mercado interno europeu não podem ser adequadamente tratados hoje, quando não se enquadram no escopo de atuação das medidas compensatórias ou de controle de investimento estrangeiro direto (FDI).¹⁵ O Regulamento é uma forma de diminuir a lacuna regulatória entre subsídios concedidos pelos Estados Membros, sujeitos às regras da EU State aid law, e os subsídios concedidos por governos estrangeiros, na medida em que estabelece um arcabouço para a Comissão examinar qualquer atividade econômica que se beneficie de um subsídio concedido por um país não pertencente à UE no mercado interno no contexto de fusões e aquisições e de participação em licitações públicas.

Portanto, o Regulamento se aplica a todas as empresas (públicas, privadas, inclusive fundos soberanos) que exerçam atividades econômicas na União Europeia e que tenham recebido, direta ou indiretamente, qualquer contribuição financeira¹⁶ de um país estrangeiro (não Estado-Membro) e que, em particular, tenham se envolvido / pretendam se envolver em transações de fusões e aquisições ou em licitações públicas.

O Regulamento confere à Comissão Europeia extensos poderes investigativos tanto no contexto de notificações obrigatórias ex ante ou investigações ex officio. O Regulamento impõe às empresas obrigações ex ante de notificar fusões e aquisições acima de certos patamares quantitativos, e participação em licitações públicas acima de certos patamares quantitativos.

Em relação aos critérios das obrigações ex ante, as partes em uma operação de fusão e aquisição devem notificar a transação à Comissão Europeia nas seguintes hipóteses: (i) pelo menos uma das partes está estabelecida na União Europeia e gera um volume de negócios de pelo menos EUR 500 milhões; e (ii) as partes receberam contribuições financeiras acumuladas em mais EUR 50 milhões de terceiros países nos três anos anteriores ao acordo. Por sua vez, as partes envolvidas em uma licitação pública devem notificar ex ante a Comissão Europeia caso os seguintes critérios estejam preenchidos: (i) valor da contratação pública é de pelo menos EUR 250 milhões; e (ii) a empresa participante da licitação pública ou as suas filiais receberam uma contribuição financeira de, pelo menos, EUR 4 milhões por terceiro país nos três anos anteriores à notificação.

Quanto às operações e licitações abaixo dos patamares quantitativos, as empresas também podem ser requeridas pela Comissão Europeia a protocolar notificação antes de procederem com as operações. A Comissão também poderá iniciar investigações ex officio, inclusive sobre operações de fusão e aquisição e licitações públicas já concluídas.

Para ambos os procedimentos investigativos (ex ante e ex officio), a Comissão Europeia analisa as informações recebidas para avaliar se as empresas receberam contribuições financeiras que constituem subsídios distorcivos. Os processos a serem seguidos pela Comissão são muito parecidos com as fases 1 e 2 da análise de atos de concentração¹⁷ (equivalentes aos procedimentos sumario e ordinário do CADE no Brasil):

1. Fase de análise preliminar, que pode conduzir ao encerramento da investigação caso não haja indícios de subsídios distorcivos, mediante uma decisão de não objeção à fusão/aquisição ou participação em licitação pública, e
2. Fase de análise detalhada, caso sejam identificados indícios suficientes de que uma empresa recebeu subsídios distorcivos.

Ao final da investigação, a Comissão Europeia poderá decidir: (a) aprovar sem objeções; (b) aprovar com a imposição de remédios; (c) bloquear a operação ou a participação da empresa resultante da transação em licitação pública.

Ao avaliar se os subsídios são distorcivos, a Comissão Europeia terá em conta critérios adicionais, incluindo a finalidade e as condições da subvenção, a sua natureza, a situação do mercado, entre outros. O Regulamento inclui algumas presunções para determinar a existência ou não de distorção:

Subsídios com alta probabilidade de distorção:

(a) um subsídio fornecido a uma empresa que provavelmente sairia do negócio no curto ou médio prazo na ausência da contribuição financeira;

(b) garantia ilimitada para dívidas ou responsabilidades;

(c) uma medida de financiamento à exportação que não está de acordo com o Acordo da OCDE sobre Créditos à Exportação com Apoio Oficial;

(d) um subsídio estrangeiro que facilita diretamente uma concentração, por exemplo, uma fusão; (e) um subsídio estrangeiro que permita a uma empresa apresentar uma proposta indevidamente vantajosa em uma licitação pública europeia;

Subsídios com baixa probabilidade de distorção:

a) subsídio que não exceda EUR 4 milhões por empresa durante um período consecutivo de três anos; e

b) Subsídios não-distorcivos (de minimis): subsídio que não exceda EUR 200.000 por Estado durante qualquer período consecutivo de três anos. 

Caso a Comissão constate que um subsídio estrangeiro sob investigação distorce a concorrência na União Europeia, poderá impor medidas corretivas (similares aos remédios do direito da concorrência no Brasil). A lista de possíveis medidas inclui a redução da capacidade ou da presença da empresa subsidiada no mercado europeu, o oferecimento a terceiros de acesso a certas instalações ou infraestrutura subsidiadas em condições justas, desinvestimentos ou abstenção de certos investimentos e reembolso do subsídio estrangeiro. A lista de tais medidas não é exaustiva e dependerá dos fatos de cada caso individual. A Comissão Europeia poderá inclusive proibir a operação de fusão e aquisição notificada, e, se a mesma já tiver sido implementada, a Comissão poderá exigir que a empresa a dissolva e restabeleça a situação de mercado antes da implementação da transação. Por sua vez, nos procedimentos de licitação pública em que uma empresa tenha recebido subsídio estrangeiro distorcivo à concorrência na União Europeia, a Comissão poderá emitir uma decisão proibindo a adjudicação do contrato. 

Impacto para empresas brasileiras

Ainda que o Regulamento tenha sido adotado na União Europeia, os impactos para empresas brasileiras podem ser significativos.

Empresas brasileiras que recebam contribuições financeiras do Brasil ou de governos estrangeiros e que queiram investir, formar uma joint venture, ou participar de operações de fusão ou aquisição na Europa, ou participar de processos de licitação, devem estar atentas às potenciais obrigações de notificação à Comissão Europeia em virtude do Regulamento.

Recomenda-se que tais empresas iniciem uma coleta sistemática de informações acerca das contribuições financeiras recebidas pelo grupo nos últimos três anos, ainda que essas contribuições não constituam subsídios (já que a notificação “é para análise da Comissão Europeia”). Isso é necessário não apenas para as obrigações de notificação ex ante, mas também caso a autoridade inicie uma investigação ex officio, que pode ter como resultado desfazer operações concluídas e proibir a adjudicação de contratos em caso de licitação pública.

Ainda que as regras dispostas no Regulamento só comecem a aplicar de 6 a 9 meses depois de sua entrada em vigor (esperada para o primeiro trimestre de 2023), a coleta de dados pode gerar um ônus importante para as empresas. Assim, é recomendável que empresas brasileiras potencialmente afetadas comecem a se preparar o quanto antes. 

O que esperar da regulaçao de subsidios sob a ótica da concorrência?

Nota-se, portanto, que a investigação de subsídios estrangeiros¹⁸ na União Europeia não está mais restrita à área de comércio internacional da Comissão Europeia, pois passa a ser notificada e analisada também pela área de concorrência.

Para além dos esforços regionais no âmbito da União Europeia, em dezembro de 2022 a OCDE realizou discussão no seu Comitê de Concorrência justamente sobre esse tema.¹⁹ O documento aponta que o tema de subsídios tipicamente não possui interface com investigações de cartel, já que para esse tipo de conduta o que importa é, efetivamente, se houve ou não um acordo entre concorrentes.

Há, porém, novas interfaces que podem ser exploradas nessa ótica de intersecção entre subsídios e concorrência. Um primeiro ponto diz respeito à possibilidade de os subsídios concederem força financeira de modo a criar, manter ou melhorar a posição dominante de determinados agentes econômicos. Ou seja, em um mercado em que a concessão de crédito é restrita, a obtenção de subsídios pode se mostrar como um instrumento de fortalecimento da posição de mercado. Uma operação de concentração econômica, por exemplo, pode ser viabilizada justamente tendo como base o suporte financeiro de um subsídio, tornando nítido o efeito distorcivo do subsídio sobre a concorrência.

Ademais, a existência de empresas com “deep pockets” oriundos de subsídios, pode ser visualizada como uma barreira à entrada de outros concorrentes no mercado, impactando, por exemplo, análises em investigações de condutas unilaterais e em atos de concentração.

Ademais, essa força financeira viabilizada pelos subsídios pode ser também potencialmente anticompetitiva, tanto como conduta unilateral autônoma, quanto como análise de habilidade e incentivo em concentrações econômicas, na medida em que viabilize estratégias como a de preço predatório (abaixo do custo, em termos gerais) por um determinado período, compensando perdas de faturamento com preços maiores em um período futuro, ou mesmo em um mercado diferente do do produto da predação. Ademais, há que se ter em mente que, em especial para empresas estatais que se beneficiem de subsídios, o objetivo de recuperação das perdas de faturamento durante o período da predação não é uma precondição à configuração da conduta, já que não há, necessariamente, um objetivo de maximização dos lucros dessas empresas.

Há, ainda, a possibilidade de que seja aplicada, como sanção não pecuniária pelo Tribunal do CADE, a proibição de concessão de subsídios, apesar de todos os possíveis questionamentos sobre sua eficácia e sua adequação em termos de colisão de políticas públicas.²⁰

Subsídios ocupam um espaço muito modesto – pequeno, na verdade – nas preocupações concorrenciais típicas. Com os subsídios em alta, as tensões comerciais afloradas e os instrumentos existentes mostrando-se insuficientes para lidar adequadamente com os efeitos distorcivos dos subsídios no comércio internacional num contexto de cadeias globais de valor cada vez mais sofisticadas, não será surpresa se a válvula antitruste for acionada no Brasil também, a exemplo do que tem acontecido em outras jurisdições no mundo, como nos Estados Unidos e na União Europeia.

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1 Fundo Monetário Internacional (FMI), Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), Banco Mundial (BM) e Organização Mundial do Comércio (OMC). Subsidies, Trade, and International Cooperation, OECD Publishing, Paris. Apr. 2022. Disponível em: https://www.oecd-ilibrary.org/trade/subsidies-trade-and-international-cooperation_a4f01ddb-en

Amanda Athayde
Professora doutora adjunta na UnB de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance, consultora no Pinheiro Neto. Doutora em Direito Comercial pela USP, bacharel em Direito pela UFMG e em administração de empresas com habilitação em comércio exterior pela UNA, ex-aluna da Université Paris I - Panthéon Sorbonne, autora de livros, organizadora de livros, autora de diversos artigos acadêmicos e de capítulos de livros na área de Direito Empresarial, Direito da Concorrência, comércio internacional, compliance, acordos de leniência, anticorrupção, defesa comercial e interesse público.

Júlia Marssola
Doutoranda em Direito do Comércio Internacional pela KU Leuven. Mestra em Direito Internacional Econômico pela Université Paris 1 - Panthéon-Sorbonne. Bacharela em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). É autora do livro Acordos internacionais de investimentos no Brasil, de diversos artigos científicos e de capítulos de livros em direito do comércio internacional, direito da concorrência e investimentos. Advoga nas áreas de defesa comercial e direito da concorrência. Acumulou experiência internacional, tendo atuado em Brasília, Paris e Bruxelas.

Renê Guilherme S. Medrado
Advogado em São Paulo e em Nova York, atuante em Direito Econômico, Direito da Concorrência e Direito do Comércio Internacional. Bacharel em Direito (PUC-SP), Mestre em Direito (Columbia University School of Law), com honras acadêmicas (Harlan Fiske Stone). Doutor em Direito nternacional (USP). Sócio de Pinheiro Neto de Advogados. Vice-Presidente do IBRAC no biênio 2022/2023. Fundo Monetário Internacional (FMI), Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), Banco Mundial (BM) e Organização Mundial do Comércio (OMC).