Em 12/1/23, o Governo Federal anunciou uma série medidas para tentar reduzir o “rombo” fiscal com os gastos deste ano.
Uma das medidas é a retirada do valor do ICMS relativo às entradas na apuração do crédito do PIS e da Cofins. Com o julgamento do RE 574.706, pelo STF, inúmeras tentativas de reduzir o impacto financeiro foram realizadas por parte do Fisco; primeiro, a modulação temporal dos efeitos da decisão; depois, tentou-se fazer com que o ICMS que seria excluído da base de cálculo dessas contribuições fosse o efetivamente recolhido e não o destacado.
Todavia, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins provocou um grande impacto na arrecadação, ainda que o Fisco tenha tentado reduzir a perda.
No ano de 2021, também com o intuito de amenizar esse impacto, a Receita Federal, por meio do Parecer Cosit 10/21, externou o seu entendimento de que o ICMS destacado na nota fiscal relativo às entradas deveria ser excluído da apuração dos créditos do PIS e da Cofins.
No entanto, a PGFN, por meio do Parecer PGFN 14.483, de 28 de setembro de 2021, posicionou-se no sentido de que “não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos”. Com isso, a própria Receita Federal voltou atrás e, com a publicação da Instrução Normativa 2.121/22, em seu art. 171, reconheceu a inclusão do ICMS relativo às entradas na apuração de crédito de PIS e de Cofins.
O atual Governo, com a obrigação legal de conseguir arrecadar o que gasta, apresentou um pacote de medidas de recuperação fiscal. Neste pacote, está uma das medidas que mais irá contribuir para que o Governo Federal diminua o déficit fiscal, qual seja, o “ICMS não será computado na apuração de crédito do PIS e de Cofins.”
O Governo, por meio da Medida Provisória 1.159/23, inseriu nos arts. 3°, §§2° das leis 10.637/03 e 10.833/04 o inciso III que tem a seguinte redação:
“§ 2º Não dará direito a crédito o valor:
III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição”
Ou seja, superando o parecer da PGFN e o entendimento da Receita Federal, o Governo já inseriu no ordenamento jurídico a vedação do ICMS na apuração de crédito do PIS e da Cofins.
Primeiramente os contribuintes podem ficar tranquilos, pois, obviamente, os efeitos não são retroativos, e quem já apurou e utilizou créditos de PIS e Cofins com a inclusão do valor do ICMS relativo às entradas não tem com o que se preocupar.
Outro ponto que deve ser esclarecido é que o STF, no julgamento do Tema 69, entendeu por excluir o ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da Cofins, tratando-se do cálculo na saída, e não na retirada do ICMS da apuração de crédito dessas contribuições relativamente às entradas.
O art. 3° da mencionada medida provisória, acertadamente, prevê a observância da regra da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, §6° da CRFB/88.
Todavia, a medida provisória continuará gerando dúvidas, pois ela não tratou, por exemplo do ICMS-ST.
A jurisprudência do STJ tem se inclinado a favor de o ICMS-ST ser incluído na apuração de crédito do PIS e da Cofins.
No último julgamento sobre este tema no STJ, Resp 1.909.823/SC, com o voto condutor proferido pela ministra Regina Helena Costa, a relatora entendeu que o substituído paga pela mercadoria e também pelo ICMS-ST, sendo evidente que o tributo devido na etapa anterior constitui custo de aquisição na etapa subsequente. Veja-se um trecho do voto condutor:
“Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.”
Portanto, como a medida provisória não tratou desta questão, em rigor, apenas o ICMS normal não poderá, daqui há noventa dias, integrar a apuração de crédito do PIS e da Cofins.
Esta é a maior aposta do Governo Federal para impactar positivamente os cofres públicos.