Sanções escriturais não entregam fins públicos. Por que o Estado prefere o litígio ao acordo?

O Estado exerce o poder de polícia administrativa, notadamente, pela execução do método de comando e controle, por isso é possível creditar massa crítica suficiente para implementar a consensualidade como um instrumento de muita utilidade na solução de conflitos com a Administração.

Entretanto, ainda que seja fato conhecido que, em regra, as multas são ineficientes¹, já que usualmente não são liquidadas de forma espontânea, e apesar de a consensualidade ser legalmente viável, acordos administrativos ainda são pouco empregados na prática.

Provavelmente orientados pela noção secular da indisponibilidade e supremacia do interesse público e pelo receio de que se cogite captura, conflitos de interesse ou possíveis insinuações de corrupção, os agentes públicos não têm demonstrado muita disposição para abreviar disputas por acordos (exceção ao Ministério Público que por sua independência, competência e empoderamento tem por praxe a tentativa de solução consensual nos inquéritos civis).

Para ilustrar o contexto, em recente consulta ao Estado de Goiás² por meio da lei de Acesso à Informação, questionado sobre a existência de Termos de Ajustamento de Conduta (TACs) firmados nos últimos cinco anos, o Procon respondeu que não foram encontrados nas gestões passadas do órgão e que na gestão em curso nenhum TAC foi firmado. Logo, ao menos em Goiás, pode-se assumir que não há sequer histórico remoto de acordos com um dos órgãos mais identificados com a estratégia de regulação pela imposição de sanções pecuniárias.

Mas há exceções. No plano federal agências reguladoras, como a Anatel, têm implementado TACs³ para substituir multas por investimento na rede de telecomunicações; e, recentemente, o Governo Federal retomou a análise de uma proposta sustentada pelo Ministro Bruno Dantas, do Tribunal de Contas da União (TCU), para converter multas pecuniárias em execução de obras públicas em acordos de leniência firmados com empreiteiras⁴.

O próprio TCU, sob a égide da lei 13.140/15 (que trata da possibilidade de utilização da autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública), na IN 91/22, dispôs sobre procedimentos para solução consensual de controvérsias relevantes e prevenção de conflitos afetos a órgãos e entidades da administração pública federal. A propósito, no art. 32 a referida lei admite que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios criem câmaras de prevenção e resolução de conflitos com competência para dirimir lides entre órgãos da administração pública, realizar composições entre particulares e pessoas jurídicas de direito público e promover a celebração de termos de ajustamento de conduta.

Além disso, a lei da Ação Civil Pública, por acréscimo trazido pelo Código de Defesa do Consumidor, desde 1990, prevê que os órgãos legitimados a ajuizar a ação⁵ têm a possibilidade da tomada de ajuste de conduta para resolver questões litigiosas atinentes, dentre outros, ao meio ambiente, consumidor, direitos difusos e coletivos e ordem econômica (art. 1º c/c art. 5º, §6º). Portanto, não é de hoje que caiu o argumento de inexistência de autorização legal para a implementação da consensualidade na administração pública.

Sobre a questão mencionada da supremacia e indisponibilidade do interesse público, em relação ao primeiro princípio, o atual enquadramento supera a leitura da literalidade semântica. A visão mais razoável é que no enunciado “supremacia do interesse público” o mais valioso não está no termo “supremacia”, mas justamente no “interesse público”, por isso quando ele se realiza na entrega do resultado efetivo e eficiente para a sociedade e isso se dá na implementação da solução consensual, então foi alcançada a finalidade pública no seu sentido substancial e formal.

Em acréscimo, agora quanto à indisponibilidade do interesse público, bem sustentou Juliana Bonacorsi de Palma ao explicar que “se, conforme a vertente doutrinária prevalecente, o princípio da indisponibilidade decorre diretamente do princípio da supremacia, o momento de revisitação deste princípio afeta, por consequência, o princípio da indisponibilidade quanto ao seu conteúdo jurídico, bem como sua utilidade prática⁶”.

Ainda na obra de PALMA⁷ se encontra o esclarecimento de que na “prerrogativa sancionatória, um órgão ou ente da Administração Pública, pode deixar de aplicar determinada sanção administrativa ou, ainda, findar consensualmente o processo sancionador, na medida em que a potestade sancionadora é meramente instrumental às finalidades públicas (grifos nossos). Tais finalidades públicas, onde não está compreendida a suposta finalidade repressora do Estado, podem ser satisfeitas de diversas maneiras pelo Poder Público, desde por meio de mecanismos notadamente imperativos até por mecanismos outros consensuais...”, no mesmo sentido bem se posiciona Gustavo Binenbojm⁸.

Enfim, evidente que todo o processo de solução concertada deve atender aos princípios da moralidade, publicidade, motivação e eficiência. Assim, a atividade de ordenação, fiscalização e controle poderá se libertar de formalismos passados e buscará aplicar soluções eficientes, tempestivas e que entreguem à sociedade resultados práticos que preencham as inúmeras lacunas nas entregas do Estado.

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1 BRASIL. “As multas emitidas por órgãos reguladores ou fiscalizadores têm baixo índice de arrecadação, correm o risco de prescrição por suspensão na via administrativa e não são amplamente divulgadas”. Multas administrativas de órgãos reguladores não são amplamente divulgadas. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/multas-administrativas-de-orgaos-reguladores-nao-sao-amplamente-divulgadas.htm. Acesso em 27/01/2023.

2 Processo nº 202200016041088 referente ao protocolo nº 2022.1229.155717-19 de 29/12/2022.

3 BRASIL. Disponível em: https://www.gov.br/anatel/pt-br/regulado/obrigacoes-contratuais/conheca-os-termos-de-ajustamento-de-conduta-tacs. Acesso realizado em 23/01/2023.

4 Revista Exame. Disponível em: https://exame.com/brasil/ministro-do-tcu-e-gestao-lula-negociam-trocar-dividas-de-empreiteiras-por-obras/. Acesso realizado em 23/01/2023.

5 São legitimados a propor a Ação Civil Pública: Ministério Público, Defensoria Pública, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista e associação constituída há pelos menos um ano e que inclua na sua finalidade institucional a proteção dos direitos resguardados pela Lei da Ação Civil Pública.

6 PALMA, Juliana Bonacorsi de. “Sanção e Acordo na Administração Pública”. São Paulo, Malheiros Editores, 2015, pág. 177.

7 Idem. Pág. 181.

8 Sob essa ótica, não faz sentido invocar-se a indisponibilidade ou a supremacia do interesse público de modo abstrato, pois, em diversos casos, o respeito a direitos individuais previstos na lei será a maneira legítima de satisfação do próprio interesse público em um Estado de Direito. Em muitos outros casos, o melhor interesse público será representado pela resultante de uma solução concertada, isto é, um acordo bilateral ou multilateral que atenderá, de maneira otimizada, tanto os interesses específicos da Administração (como presentante da sociedade) como os interesses individuais legítimos, também protegidos pelo ordenamento jurídico. Este ponto intermédio de interseção de interesses, devidamente justificado, constitui o cerne das soluções consensuais que melhor atendem ao interesse de toda a sociedade do que as soluções adversariais ou contenciosas. In “A CONSENSUALIDADE ADMINISTRATIVA COMO TÉCNICA JURIDICAMENTE ADEQUADA DE GESTÃO EFICIENTE DE INTERESSES SOCIAIS”. Revista Eletrônica da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro - PGE-RJ, Rio de Janeiro, v. 3 n. 3, set./dez.2020.

Alexandre Almeida da Silva
Mestrando em Direito Público no programa de mestrado profissional da Escola de Direito da FGV/SP, especialista em Direito Privado Patrimonial pela PUC/Rio e graduado em Direito pela UFRJ. Sócio da Jacó Coelho Advogados.