1. Introdução
Recentemente o assunto relativo à regulamentação da dispensa do empregado por iniciativa do empregador entrou novamente em pauta em razão do pedido de vistas do Exmo. Min. Gilmar Mendes na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.625, cujo objeto afeta diretamente esta questão, posto que, se julgada procedente referida ação, significará na incorporação no ordenamento jurídico brasileiro da Convenção Internacional 158, que regulamenta a dispensa imotivada.
A discussão em si gira em torno da possibilidade de extinção da modalidade de dispensa sem justa causa, em razão da necessidade de justificação da dispensa do trabalhador exigida pela redação da Convenção Internacional 158, que, caso passe a incorporar o ordenamento jurídico, possuirá status normativo equivalente à lei ordinária.
Contudo, é necessário realizar uma digressão da análise do conteúdo material da referida Convenção Internacional n. 158, para se compreender os efeitos da ratificação de uma norma internacional no ordenamento jurídico interno. Isto porque, a Constituição Federal de 1988 regulamentou o processo de incorporação dos tratados e convenções internacionais no direito brasileiro, normatizando o status normativo adquirido pela norma internacional após sua ratificação pelos Poderes Legislativo e Executivo.
Restou estabelecido pela Carta Magna que nos casos em que o tratado ou convenção internacional versar sobre direitos humanos e passar pelo procedimento previsto no §3º do art. 5º da Carta Magna integrará o ordenamento jurídico na qualidade de emenda à constituição, sendo que, caso não tenha estes dois requisitos cumulativamente, passará a ostentar o status normativo de lei ordinária (MELO, Raimundo, p. 85).
Nesta esteira, a discussão sobre a possibilidade de extinção da modalidade de rescisão injusta do contrato de trabalho na realidade, antes mesmo de adentrar na matéria ou conteúdo de fato da Convenção Internacional n.158, encontra entraves no âmbito formal, conforme objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.625 ajuizada perante a Suprema Corte.
O Brasil como membro integrante da Organização Internacional do Trabalho, de acordo com os prazos estabelecidos pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, possuía um prazo para ratificação ou denúncia da Convenção Internacional n. 58, quando da sua publicação em 1985, dentro do qual, após passar pelo crivo do Poder Legislativo, ratificou os termos da Convenção por meio do decreto 1.855 de 10/04/1996.
Entretanto, a incorporação ao ordenamento jurídico das disposições da referida Convenção durou um curto período, posto que em 20/12/1996 foi publicado Decreto, elaborado pelo então Presidente de República Fernando Henrique Cardoso, denunciando a norma internacional e afastando sua incorporação ao ordenamento jurídico interno.
O objeto da jurássica Ação Direta de Inconstitucionalidade, que já perfaz 25 anos de duração perante a Suprema Corte, está justamente na constitucionalidade do decreto 2.100, que não foi ratificado pelo Poder Legislativo, portanto, fugindo da regulamentação constitucional, a qual prevê a obrigatoriedade de que as convenções e tratados internacionais passem pelo crivo do Poder Legislativo. Assim, constata-se que a matéria em pauta no Supremo Tribunal Federal discute apenas questão formal, portanto, não se avaliando a legalidade ou convencionalidade do conteúdo da Convenção Internacional 158.
A validade da Convenção Internacional 158 e sua incorporação ao ordenamento jurídico interno, considerando-se a matéria versada, regulamentação da dispensa imotivada de trabalhadores, é tema relevante a ser tratado e estudado pelas empresas para ajuste de seus procedimentos, visando o ajustamento legal de sua conduta e consequente redução de passivos trabalhistas.
2. As Convenções Internacionais do Trabalho
A atuação da Organização Internacional do Trabalho em parte se dá através das Convenções, Recomendações e demais normas criadas pela organização especialmente sobre o mundo do trabalho. Desta forma, é de responsabilidade da OIT a criação e a aplicação das normas internacionais entre os seus Estados-membros, para alcance da justiça social (JÚNIOR, Edson, p. 51).
Especialmente em relação ao Brasil, após a publicação da Carta Magna em 1988, restou regulamentada a forma de ingresso no ordenamento jurídico brasileiro dos Tratados Internacionais que, se forem ratificados, integram o ordenamento jurídico em regra como lei ordinária. (MELO, 2020, P. 88).
A doutrina classifica as Convenções Internacionais do Trabalho de acordo com sua eficácia, as separando nos quesitos autoaplicáveis, de princípios e promocionais (HUSKE, Carlos, p. 115).
Para o ilustre doutrinador Carlos Roberto Huske:
As autoaplicáveis são aquelas que passam a gerar efeitos de forma imediata. Isto é, suas disposições não exigem que haja uma regulamentação para sua aplicação. Importa e dizer que tais convenções já teriam todos os elementos possíveis para, de imediato, entrarem em plena vigência.
(...)
As de princípios são aquelas que necessitariam de adaptação do Estado-membro, e com o depósito de retificação na Repartição Internacional do trabalho, abre-se o prazo de 12 meses para que o Governo brasileiro providencie a edição da medida interna necessária para transformá-la em lei interna.
(...)
Promocionais são as que fixam determinados objetivos e estabelecem programas para sua consecução. Com elas o Estado se compromete a caminhar no atendimento de suas normas, mediante providências sucessivas, a médio e longo prazos. Não se confundem com as Recomendações, que não tem status de tratado, mas o iter procedimental é bem parecido, tendo em vista que a OIT, nestas últimas, cobra do Estado providências que tendem a implementar tais Recomendações. Como já vimos, as Recomendações não representam obrigações para o Estado, ao contrário das Convenções, que são tratados, pelos quais os Estados juridicamente se obrigam (HUSKE, Carlos, p. 115)
Entretanto, considerando-se o atual ordenamento jurídico brasileiro, as Convenções Internacionais para alcançarem validade no ordenamento jurídico brasileiro deverão necessariamente passar pelo crivo do Poder Legislativo, para depois serem ratificadas.
Atualmente existem mais de 170 convenções e tratados internacionais que disciplinam padrões e normas a serem observados nas relações de trabalho, que deverão ser cumpridos pelos países que ratificarem estas normas. A ratificação de uma Convenção implica em um ato soberano, que acarretará na incorporação ou adoção da Convenção ao ordenamento jurídico (MELO, Raimundo, p. 88).
Conforme prevê o art. 49 da Constituição Federal é de competência exclusiva do Congresso Nacional e do Presidente da República resolver definitivamente sobre tratados ou acordos internacionais, ou seja, ratificar ou denunciar a Convenção Internacional para definir sua integração ao ordenamento jurídico pátrio.
De fato, para verificar o status normativo que determinada Convenção Internacional adentrará no âmbito jurídico brasileiro será necessária a análise de seu conteúdo, em especial se versará sobre direitos humanos.
As Convenções Internacionais que versarem sobre direitos humanos, após serem submetidas à aprovação ou ratificação conforme previsão contida no §3º do art. 5ª da Carta Magna, adentrarão o ordenamento jurídico brasileiro com status de norma constitucional (MENDES, Gilmar, p. 193).
3. Validade e eficácia das Convenções Internacionais do Trabalho no ordenamento jurídico brasileiro
As Convenções Internacionais formuladas pela Organização Internacional do Trabalho objetivam principalmente a concretização dos direitos humanos essenciais aos trabalhadores, tendo como pilar a justiça social, portanto, é de extrema importância para a OIT a formulação e aplicação destas normas nos Estados-membros (JÚNIOR, Edson, p. 51).
O plano da eficácia das Convenções Internacionais no sistema jurídico brasileiro, em confronto com o já existente ordenamento pátrio, possui duas correntes doutrinárias, das quais se destacam: a teoria monista e a teoria dualista.
Para a teoria dualista, o direito internacional consagrado por Convenções e Tratados apenas edita parâmetros a serem observados pelos Estados-membros signatários que ratificarem as normas apresentadas, sendo o direito interno, fruto da vontade do Poder Legislativo, insuscetível de qualquer controle por ordem internacional. Já a teoria monista, considera uno e indivisível o direito pátrio e o internacional, que deverão atuar conjuntamente, de forma integrada e indivisível (SCHUELTER, Cibele, p. 95).
Segundo a doutrinadora Cibele Cristiane Schuelter:
O monismo sustenta a existência de uma única ordem jurídica. Assim, o direito internacional e o direito interno fazem parte de um sistema unitário de normas que obedece à determinada hierarquia. Essa posição comporta definições diferentes: (a) uma que defende a primazia do direito interno, devido ao fato do direito internacional derivar do direito interno e (b) a outra, que defende a primazia do direito internacional, entendendo que este constitui ordem jurídica hierarquicamente superior, à qual está subordinado o direito interno (SCHUELTER, Cibele, p. 95).
Na atualidade a teoria monista vem ganhando força no ordenamento jurídico, contudo, não há um entendimento pacificado no âmbito da doutrina ou da jurisprudência.
O entendimento jurisprudencial recorrente é no sentido de que o processo de ratificação dos tratados vem conferindo força executiva as convenções e tratados internacionais (BARBUGIANI, Luiz Henrique, p. 39).
Sobre este tema leciona Barbugiani:
O que se aplicaria, nesse caso, seria o próprio tratado que ganharia força executória interna decorrente de sua aprovação e da subseqüente promulgação por Decreto Presidencial devidamente publicado e não o Decreto Legislativo que funcionaria apenas como autorização para a ratificação da norma (BARBUGIANI, Luiz Henrique, p. 39)
O ilustre doutrinador Raimundo Simão de Melo elenca uma série de requisitos a serem preenchimentos pelos tratados e convenções internacionais para seu ingresso no ordenamento pátrio:
Portanto, os Tratados internacionais ingressam na ordem jurídica interna brasileira mediante o preenchimento dos seguintes requisitos: a) negociação pelo Estado brasileiro no plano internacional; b) assinatura do instrumento pelo Estado brasileiro; c) mensagem do Poder Executivo ao Congresso Nacional para discussão e aprovação ou não do instrumento; d) aprovação parlamentar mediante Decreto Legislativo; e) ratificação do instrumento; f) promulgação do texto legal do Tratado mediante Decreto presidencial (MELO, Raimundo, p. 89)
Dessa forma, para que a convenção internacional tenha eficácia e validade no ordenamento jurídico pátrio é necessário que seja observado os requisitos necessários e seja realizada a necessária ratificação pelo Brasil, nos moldes do que prevê a Constituição Federal.
4. O status normativo dos tratados internacionais no Brasil
A natureza jurídica das convenções e tratados internacionais ratificados pelo Brasil, a depender especialmente de seu conteúdo, poderá significar em sua incorporação ao ordenamento jurídico pátrio com natureza infraconstitucional ou constitucional, neste último caso se versarem sobre direitos humanos e forem aprovados nos termos do §3º do art. 5º da Carta Magna.
Em regra, após a divulgação pela Organização Internacional do Trabalho de uma Convenção ou Tratado Internacional, o Estado-membro deverá ratificar os seus termos ou denunciar a norma, afastando ou não sua aplicação ou incorporação no ordenamento jurídico interno (MELO, Raimundo, p. 88).
Sobre o tema leciona o doutrinador Raimundo Simão de Melo:
As convenções da OIT, uma vez ratificadas por decisão soberana de um país, passam a fazer parte do seu ordenamento jurídico interno. No caso do Brasil, a promulgação e publicação incorporam os Tratados Internacionais ao direito interno, colocando-os, como regra, no mesmo nível das leis ordinárias, excepcionando-se os Tratados e Convenções internacionais aprovados na forma do art. 5º, § 3º da Constituição Federal após a EC n. 45/2004, que tratem sobre direitos humanos e forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, os quais serão equiparados às Emendas Constitucionais com hierarquia superior às leis ordinárias (MELO, Raimundo, p. 90).
Nesta esteira, tradicionalmente as convenções internacionais após serem levadas ao crivo do Poder Legislativo e posteriormente serem ratificadas, ostentaram status de lei ordinária, nos exatos termos do que prevê a Carta Magna.
Excepcionalmente, em casos em que as Convenções ou Tratados Internacionais versarem sobre direitos humanos, bem como forem submetidas ao processo de aprovação previsto no §3º do art. 5º da Constituição Federal, estas normas passaram a ostentar status constitucional, como emendas à Constituição:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (BRASIL, 1988)
Para que uma Convenção Internacional ostente o status de norma constitucional, configurando-se como emenda à constituição, é necessário que verse sobre direitos humanos e seja aprovada, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos de seus membros, sendo ambos elementos cumulativos para definição de seu status normativo.
Em sua obra o Exmo. Min. Gilmar Mendes destaca:
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. (MENDES, Gilmar, p. 698)
Em suma, o Tratado ou Convenção que é incorporado ao ordenamento jurídico pátrio, ostentará, em regra, no plano da validade e eficácia das normas infraconstitucionais, status de lei ordinária.
Sobre o entendimento do status normativo dos tratados internacionais como equivalente às leis ordinárias, apontou o Exmo. Ministro Gilmar Ferreira Mendes:
A tese da legalidade ordinária dos tratados internacionais foi reafirmada em julgados posteriores: RE 206.482/SP, relator Maurício Corrêa, julgado em 27-5-1998, DJ de 5-9-2003; HC 81.319-4/GO, Rel. Celso de Mello, julgado em 24-4-2002, DJ de 19-8-2005 (MENDES, Gilmar, p. 698)
Caso o Estado-membro entenda que o conteúdo daquela Convenção não seja compatível ou interessante ao seu ordenamento jurídico interno, dentro do prazo previsto legalmente, deverá denunciar referida Convenção para sinalizar que não há interesse na implementação daquelas normas em seu ordenamento jurídico interno (RUIZ, Pedro, p. 198). É o que prevê o art. 78 da Convenção Americana de Direitos Humanos:
ARTIGO 78
1. Os Estados-Partes poderão denunciar esta Convenção depois de expirado um prazo de cinco anos, a partir da data de entrada em vigor da mesma e mediante aviso prévio de um ano, notificando o Secretário-Geral da Organização, o qual deve informar as outras Partes.
2. Tal denúncia não terá o efeito de desligar o Estado-Parte interessado das obrigações contidas nesta Convenção, no que diz respeito a qualquer ato que, podendo constituir violação dessas obrigações, houver sido cometido por ele anteriormente à data na qual a denúncia produzir efeito. (BRASIL, 1992)
Portanto, o procedimento para que a Convenção ou Tratado Internacional seja incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro passará pelo crivo do Poder Legislativo, por meio da aprovação parlamentar mediante Decreto Legislativo, e, posteriormente, promulgação do texto legal do Tratado mediante Decreto presidencial (MELO, 2020, pag. 88).
Existe ainda uma corrente doutrinária, esta decorrente da jurisprudência, que adota o posicionamento de que os tratados e convenções internacionais teriam um status normativo supralegal, portanto, hierarquicamente superiores às normas infraconstitucionais, contudo respeitando os parâmetros e diretrizes estabelecidos pela Carta Magna (MENDES, Gilmar, p. 703).
Nesse sentido é a jurisprudência:
Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do novo CC (Lei 10.406/2002)." (RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009.) No mesmo sentido: RE 349.703, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009. Em sentido contrário: AI 403.828-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 5-8-2003, Segunda Turma, DJE de 19-2-2010. Vide: AI 601.832-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-3-2009, Segunda Turma, DJE de 3-4-2009; HC 91.361, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009; HC 72.131, Rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves, julgamento em 23-11-1995, Plenário, DJ de 1º-8-2003. (STF – RE: 349703, RS, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 03/12/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-04 PP-00675)
Salienta ainda sobre este tema o Exmo. Ministro Gilmar Ferreira Mendes em sua obra doutrinária:
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. (MENDES, Gilmar, p. 698)
Nesta vertente doutrinária as Convenções Internacionais ostentariam status normativo supralegal no ordenamento jurídico brasileiro, seguindo o entendimento já adotado por outros países na hierarquização dos tratados internacionais, como assevera Gilmar Ferreira Mendes:
Na experiência do direito comparado, é válido mencionar que essa mesma qualificação é expressamente consagrada na Constituição da Alemanha que em seu artigo 25, dispõe que “as normas gerais do Direito Internacional Público constituem parte integrante do direito federal. Elas prevalecem sobre as leis e produzem diretamente direitos e deveres para os habitantes do território nacional”. Anoto, ainda, que o tratamento hierárquico-normativo é dado aos tratados e convenções internacionais pela Constituição da França de 1958 (art. 55) e pela Constituição da Grécia de 1975 (art. 28). Também o Reino Unido vem dando mostras de uma verdadeira revisão de conceitos. O Parlamento já não mais se mostra um soberano absoluto. O European Communities Act, de 1972, atribuiu ao direito comunitário hierarquia superior em face das leis formais aprovadas pelo Parlamento. Essa orientação tornou-se realidade no caso Factortame Ltd. v. Secratary of State for transport (N.2) [1991]. (MENDES, Gilmar, p. 799)
Considerando a atual redação da Carta Magna promulgada em 1988, em special a redação do §3º do art. 5ª e inciso I do art. 49, ao ser ratificada pelo Congresso Nacional e Presidente da República, a Convenção ou Tratado Internacional em regra ostentará o status normativo de lei ordinário, salvo exceções.
5. Histórico da Convenção Internacional 158 e sua validade no ordenamento jurídico brasileiro
A Convenção Internacional 158, aprovada na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho em Genebra em 1982, teve como objeto à matéria de proibição arbitrária de trabalhador da relação de emprego, entrando em vigor no plano internacional em 23/11/1985 (EDSON, Júnior, p. 229).
Conforme prazo previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), em seu artigo 78, os Estados-membros da Organização Internacional do Trabalho poderiam ratificar seus termos ou denunciar a Convenção depois de expirado o prazo de 05 anos a partir da data da entrada em vigor da norma internacional (BRASIL, 1992).
Em suma a Convenção Internacional 158 buscou regularizar a situação de rescisão contratual com iniciativa por parte do empregador, dispondo sobre a matéria em seus 22 artigos.
No âmbito nacional, apesar do Brasil ter se manifestado contrariamente à implementação das previsões contidas na referida Convenção, após sua obrigatória submissão ao crivo do Poder Legislativo, referida norma internacional foi ratificada em 05/01/1995 por meio do Decreto nº 1.855 publicado em 10/04/1996 (MELO, Raimundo, p. 87).
Contudo, a vigência da Convenção Internacional 58 possuiu curta duração no âmbito brasileiro, isto porque em 20/12/1996 foi publicado Decreto pelo nº 2.100 que denunciou a referida norma internacional e afastou seus efeitos e implementação no ordenamento jurídico interno.
Contudo vale citar ainda que, conforme previsto no texto constitucional, a matéria relativa à regulamente da dispensa imotivada ou por iniciativa do empregador, apenas poderia ser regulamentada por meio de lei complementar, nos exatos termos do inciso I, art. 7º da Carta Magna:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (BRASIL, 1988)
Durante seu curto prazo de vigência no âmbito brasileiro, a Convenção Internacional 158 foi alvo de diversas ações constitucionais para apreciação de caráter formal de sua validade dentro do ordenamento jurídico.
A matéria tornou-se objeto inclusive de Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.480/DF, proposta pela Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria, justamente para verificação inconstitucionalidade da Convenção Internacional 158, posto que tratava de matéria reservada à lei complementar, apesar de ostentar status de lei ordinária.
Deste modo, de acordo com a decisão liminar proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADIn 1.480/DF, ante a necessidade de lei complementar para versar sobre a dispensa imotivada dos trabalhadores, a Convenção Internacional nº 158 teve seus efeitos afastados do ordenamento jurídico interno, conforme se constata da ementa do julgamento do Tribunal publicado em 04/09/1997:
Ementa: - ação direta de inconstitucionalidade - convenção nº 158/OIT - proteção do trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa - argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (decreto legislativo nº 68/92 e decreto nº 1.855/96) - possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade de tratados ou convenções internacionais em face da Constituição da República - alegada transgressão ao art. 7º, i, da constituição da república e ao art. 10, i do adct/88 - regulamentação normativa da proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, posta sob reserva constitucional de lei complementar - conseqüente impossibilidade jurídica de tratado ou convenção internacional atuar como sucedâneo da lei complementar exigida pela constituição (CF, art. 7º, i) - consagração constitucional da garantia de indenização compensatória como expressão da reação estatal à demissão arbitrária do trabalhador (CF, art. 7º, i, c/c o art. 10, i do ADCT/88) - conteúdo programático da convenção nº 158/OIT, cuja aplicabilidade depende da ação normativa do legislador interno de cada país - possibilidade de adequação das diretrizes constantes da convenção nº 158/oit às exigências formais e materiais do estatuto constitucional brasileiro [...] É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. [...] Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. [...] A Convenção nº 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao legislador interno, não consagrou, como única conseqüência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em sua legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção nº 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea e compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em conseqüência, sempre com estrita observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no emprego e/ou da indenização compensatória. Análise de cada um dos Artigos impugnados da Convenção nº 158/OIT (Artigos 4º a 10). (sem grifos no original) (STF - ADI: 1480 DF 0001895-06.1996.0.01.0000, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 04/09/1997, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/05/2001)
Após a publicação do decreto 2.100 em 20/12/1996, pelo então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, posteriormente foi publicada decisão em 27/06/2001, nos autos da ADI nº 1.480, extinguindo o processo em razão da perda do superveniente de seu objeto.
É necessário destacar ainda que, referido decreto 2.100 é objeto de Ação Declaratório de Inconstitucionalidade proposta em 1997 proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura – CONTAG e Central Única de Trabalhadores, registrado sobre o nº 1.625, cuja tramitação percorre o extenso e interminável período de 25 anos e intermináveis pedidos de vistas.
Portanto, a ratificação e implementação da Convenção Internacional 158 ainda é objeto de discussão pela Suprema Corte, especialmente em seus aspectos formais, posto que a denúncia à Convenção ocorreu apenas por meio de Decreto Executivo, sem qualquer ratificação pelo Parlamento.
Nesse sentido leciona Barbugiani:
A Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho é um dos exemplos multicitados pela doutrina nacional para demonstrar o descaso de nosso país com as normas internacionais. (BARBUGIANI, Luiz Henrique, p. 38)
A questão relativa à implementação ou ratificação da Convenção Internacional nº 158 é matéria de debate entre os doutrinadores, considerando-se a ausência de lei complementar sobre o tema da proibição da dispensa arbitrária, bem como revelou o descaso do Brasil com as obrigações internacionais.
6. Da discussão acerca da ratificação da Convenção Internacional 158
A ratificação e incorporação ao ordenamento jurídico das disposições contidas da Convenção Internacional 158, após 28 anos de sua ratificação pelo Brasil e posterior denúncia, voltou a entrar em pauta diante do andamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.625 que tem por objeto a constitucionalidade do Decreto Executivo 2.100 de 20/12/1997 que denunciou a norma internacional e afastou sua incorporação no ordenamento jurídico interno.
Em outubro de 2022 foi solicitado pelo Exmo. Ministro Gilmar Mendes vistas do processo ADIn 1.625, que, apesar da extensa tramitação de 25 anos, diante das alterações das aprovadas pelo novo Regimento Interno da Suprema Corte, deverá ser ter o retorno de vista de forma inadiável de 90 dias após o pedido de vistas.
Diante da extensa tramitação do referido processo perante a Suprema Corte, que inclusive já foi votado à época possuindo 8 votos e 3 entendimentos diferentes, dos quais a maioria dos ministros havia entendido pela inconstitucionalidade do decreto 2.100, ante a necessidade de aprovação do Congresso Nacional da denunciação de norma internacional.
Importante destacar ainda que os votos dos Ministros já aposentados atualmente são válidos para continuação do julgamento, bem como que os ministros ainda ativos que votaram à época (Rosa Weber e Dias Toffoli) poderão mudar seus votos.
7. Dos precedentes judiciais no âmbito do Supremo Tribunal Federal
Diante da matéria versada na Convenção Internacional 158, regulamento das rescisões contratuais imotivadas ou por iniciativa dos empregados, a norma internacional desde sua publicação em 23/11/1985 causou diversas controvérsias no âmbito jurídico interno.
Isto porque, conforme disposição contida no art. 7º, inciso I da Constituição Federal promulgada em 1988, a matéria relativa à regulamentação da despedida arbitrária será reservada exclusivamente à lei complementar:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (BRASIL, 1988)
Deste modo, conforme doutrina majoritária adotada atualmente, a Convenção Internacional ratificada pelo Brasil que não versar sobre direitos humanos e não for submetida ao processo previsto no §3º do art. 5º da Carta Magna, ostentará status normativo de lei ordinária. Portanto, não poderá a Convenção Internacional nº 158, equiparada a lei ordinária, dispor de matéria exclusiva de lei complementar (MENDES, Gilmar, p. 700).
Inclusive esta questão foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada em 08/07/1996 sob o nº 1.480/DF, na qual é questionada exatamente a questão da legalidade da Convenção Internacional 58 para dispor sobre matéria reservada à lei complementar.
Entretanto, após a denunciação da Convenção Internacional nº 58 por meio do decreto 2.100 publicado em 20/12/1997, a referida ADIn 1.480/DF foi extinta em razão da superveniente perda de seu objeto, ante afastamento da integração da convenção no ordenamento jurídico interno.
Atualmente o debate permanece acerca da ratificação e incorporação das disposições contidas na Convenção Internacional nº 158, tendo em vista a jurássica ADI 1.625, que já possui 25 anos de tramitação, cujo objeto envolve a constitucionalidade do decreto 2.100 que denunciou a referida convenção.
Neste caso, se for proferida decisão favorável pela declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 2.100, ante a ratificação da Convenção Internacional 58 pelo parlamento, será possível sua incorporação no ordenamento jurídico.
Importante destacar ainda que tramita perante a Suprema Corte uma Ação Direta de Constitucionalidade sob o nº 39, está mais recente, ajuizada em 2015, objetivando justamente a declaração de constitucionalidade do Decreto nº 2.100, portanto, diametralmente oposta à AFI 1.625.
Por fim, caso a ADIn 1.625 seja julgada procedente, ao que indica considerando-se a atual contagem de votos, em razão da declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 2.100, será a Convenção Internacional nº 158 incorporada ao ordenamento jurídico na condição de legislação ordinária.
8. Da necessária regulamentação da convenção internacional 158 e disposição constitucional
Caminhando pela esteira da possível e quase certa incorporação da Convenção Internacional 158 no ordenamento jurídico brasileiro na condição equiparada a lei ordinária, necessário se faz analisar as consequências jurídicas e sociais de sua incorporação.
Isto porque o objeto da referida Convenção é justamente a regulamentação da dispensa imotivada do trabalhador, matéria esta que a Constituição reserva à lei complementar que, portanto, não poderá ser objeto de lei ordinária.
Ainda que se considerasse pela vertente doutrinária mais recente a incorporação da norma internacional com status normativo supralegal, ou seja, hierarquicamente superior às espécies normativos primárias, não significa necessariamente que a convenção prevalecerá em face da Constituição Federal (GILMAR, Mendes, p. 703).
Como bem ponderado pelo doutrinador Raimundo Simão de Melo (2020, p. 88), em regra no ordenamento jurídico interno as convenções e tratados internacionais ratificados serão incorporados no mesmo nível das leis ordinárias, salvo tratados que versem sobre direitos humanos e forem aprovados na forma prevista no §3º do art. 5º da Constituição Federal.
Portanto, no plano da eficácia, ainda que incorporada no ordenamento jurídico pátrio, a Convenção Internacional nº 158 não teria qualquer aplicabilidade ante a ausência da necessária regulamentação por meio de lei complementar exigida pela Carta Magna.
Nesse sentido caminha a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho:
a Constituição Federal estabelece que a lei complementar seria a via para se estabelecer a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, e que a própria Convenção 158 exige a edição de lei para que produza efeitos. Assim, como, nunca, nenhuma norma regulamentadora tenha sido editada, nenhum ‘efeito’ foi possível. (Processo: AIRR-1430-79.2014.5.17.0007).
Sobre este tema decidiu a Suprema Corte no julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 150:
A inobservância da forma exigível conduzirá à ineficácia qualquer preceito pertinente à matéria reservada. Se a proteção contra o despedimento arbitrário ou sem justa causa é matéria limitada à Lei Complementar, somente a Lei Complementar gerará obrigações legítimas. (STF – ADI: 1480 DF, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 04/09/1997, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-02031-02 PP-00213)
Ademais, a própria Convenção Internacional 158 dispõe em seu art. 1º que seus efeitos estarão restringidos à edição de legislação nacional que, atualmente, inexiste no ordenamento jurídico interno.
Portanto, por qualquer prisma que se análise a questão, o simples fato da possibilidade da incorporação da Convenção Internacional nº 158 ao ordenamento jurídico interno não significa dizer que haverá uma necessária extinção da rescisão arbitrária do contrato de trabalho, posto que, tanto a norma constitucional, quanto a própria redação da convenção, preveem a necessidade de intermediação legislativa para edição de lei complementar para regulamentar a matéria relativa à dispensa imotivada dos trabalhadores.
Por fim, necessário esclarecer que o conteúdo da Convenção Internacional 58 não proíbe ou extingue a dispensa imotivada ou por iniciativa do empregador, até porque, caso assim fizesse, seria inconstitucional ante a impossibilidade da livre iniciativa, prevista no art. 170 da Constituição Federal.
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