À luz dos fatos atuais, o recente pedido de tutela de urgência cautelar em caráter antecedente preparatória de processo recuperacional realizado pelo Grupo Americanas certamente contribuiu para a intensificação do debate acerca da ferramenta prevista pela lei 11.101/05, notadamente sua utilização e limitações legais.
A decisão que acatou a cautelar do Grupo considerou que “a espinha dorsal do microssistema de recuperação judicial reside no princípio da preservação da empresa e sua função social, com esteio no art. 47 da LRE, de forma que a relevância da atividade econômica desempenhada pelas Requerentes é facilmente identificada nos expressivos números englobados pelo Grupo Empresarial, com operação em diversos canais no mercado, com geração de mais de 100.000 (cem mil) empregos diretos e indiretos; manutenção de 3.600 estabelecimentos espalhados por todo o país; mais de 146 mil acionistas e recolhimento anual de cerca de R$ 2 bilhões de reais em tributos, garantindo a circulação de riquezas e desenvolvimento social”.
Além dos reflexos diretos, em levantamento da TradeMap compartilhado pela Forbes1, denota-se que o grupo dos grandes bancos brasileiros, que inclui nomes como Bradesco (BBDC4), Banco do Brasil (BBAS3), BTG Pactual (BPAC11), Itaú Unibanco (ITUB4) e Santander (SANB11), perdeu R$ 36,8 bilhões em valor de mercado desde o anúncio da dívida da varejista Americanas (AMER3) no início de janeiro do corrente ano.
Resgata-se que o desenvolvimento milenar dos regimes de insolvência constituiu um dos pilares institucionais do próprio capitalismo, frente a necessidade iminente do mercado por mecanismos saneadores e rápidos para as situações de insolvência2. Diante disso, as mudanças advindas da lei 14.112/20 à Lei de Recuperação de Empresas e Falência (lei 11.101/05) objetivou, sobretudo, a modernização do sistema de insolvência empresarial brasileiro, de modo a oferecer ferramentas eficazes para a preservação de empresas e empregos, equilibrando os interesses de devedores e credores, sem se olvidar do fomento ao empreendedorismo.
Dentre essas alterações, respaldada no próprio Princípio da Preservação da Empresa e Função Social, encontra-se a previsão de antecipar total ou parcialmente os efeitos do deferimento do processamento da recuperação judicial desde que observados a existência dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 6º, § 12 da lei 11.101/05 c/c art. 300 do CPC).
Refinando a previsão geral, o Legislador prevê no art. 52 da lei 11.101/05 as cautelas que devem ser seguidas pelo Poder Judiciário quando defere o processamento da recuperação judicial, tendo como uma das consequências mais importantes, por óbvio, a ordem de “suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor” (art. 52, III da lei 11.101/05), recaindo sobre o Juízo da recuperação judicial a competência para avaliar se estão presentes os requisitos para a concessão de tutela de urgência objetivando antecipar o início do stay period ou suspender os atos expropriatórios determinados em outros Juízos, antes mesmo de deferido o processamento da recuperação (STJ, 2ª. Seção, CC 168.000/AL, Rel. Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, j. 11/12/19, DJe 16/12/193).
Sobre a questão, orienta brilhantemente o doutrinador Manoel Justino Bezerra Filho (2021)4:
“[...] A previsão portanto, neste parágrafo, é no sentido de que o juiz da recuperação poderá conceder tutela de urgência, podendo, portanto, entre outras determinações, mandar desde logo sobrestar o andamento dos processos contra o pretendente à recuperação. Deve o juiz tomar bastante cuidado, fundamentando, como sempre, as razões da concessão da tutela e, especialmente, estabelecendo o prazo de validade da tutela. Deve haver atenção para não permitir que o autor do pedido de recuperação, escudado por tal tipo de tutela de urgência, sinta-se estimulado a não tomar as providências faltantes de forma célere. A suspensão das ações e das execuções contra o devedor deixa manietados seus credores, de tal forma que a tutela de urgência, se for o caso de concessão, deve ser por tempo limitado”.
No caso em questão, a 4ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro determinou a antecipação dos efeitos jurídicos: (i) o sobrestamento dos efeitos de toda e qualquer cláusula que imponha vencimento antecipado das dívidas das Requerentes; (ii) a sustação da exigibilidade de todas as obrigações relativas aos instrumentos financeiros celebrados entre as Requerentes e todas as entidades de seus grupos econômicos e eventuais sucessores/cessionários a qualquer título, que constituem créditos sujeitos a um eventual processo recuperacional, inclusive nas obrigações em que as Requerentes figurem como avalistas; (iii) a sustação dos efeitos do inadimplemento, inclusive, para reconhecimento de mora; de qualquer direito de compensação contratual; e de eventual pretensão de liquidação de operação com derivativos; (iv) a sustação de qualquer arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição sobre os bens, derivados de demandas judiciais ou extrajudiciais, sem a prévia análise deste Juízo Recuperacional; (v) a preservação de todos os contratos necessários à operação do Grupo Americanas, inclusive linhas de crédito e fornecimento; (vi) a imediata restituição de todo e qualquer valor que os credores eventualmente tiverem compensado, retido e/ou se apropriado; como, também, (vii) a suspensão de qualquer determinação de registros em cadastros de inadimplentes referentes a créditos sujeitos ao processo de recuperação principal.
Além do recente pedido ajuizado pelo Grupo Americanas, rememora-se que as tutelas cautelares antecedentes preparatórias ao pedido de Recuperação Judicial também foram utilizadas nos emblemáticos casos da Rede Abastecedora de Combustíveis Grupo Tabocão (TJ-GO); da Sociedade Anônima do Futebol Figueirense Futebol Clube (TJ-SC) e da Rede de Educação Instituto Metodista de Educação (TJ-RS).
Sob o viés prático, à luz dos entendimentos dos Tribunais pátrios, para a concessão da ferramenta, é necessário que o devedor comprove a probabilidade de seu direito, demonstrando, por certo, que atende aos requisitos para a recuperação judicial, além de expor com clareza o periculum in mora que vislumbra, veja-se:
"RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Tutela Cautelar Antecedente - Pedido de antecipação dos efeitos do processamento da recuperação judicial – Art. 6º, § 12 da lei 11.101/05 – Medida que somente pode ser concedida caso haja probabilidade do direito, risco ao resultado útil do processo ou perigo de dano e a presença dos documentos elencados no art. 48 da Lei 11.101/05 – Ausência de elementos que autorizam a concessão da medida – Falta de certidões para aferir se já foram feitos pedidos de recuperação judicial – Inexistência de medidas capazes de provocar a interrupção da empresa - Não documentado a instauração do procedimento de conciliação e mediação, conforme exige o art. 20-B, § 1º, da lei 11.101/05 – Decisão mantida – Recurso improvido."
(TJ-SP - AI: 20042983520228260000 SP 2004298-35.2022.8.26.0000, Relator: J. B. Franco de Godoi, Data de Julgamento: 13/5/22, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 13/5/22).
(Grifou-se)
Em outras palavras, o pedido deve estar fundamentado no periculum in mora e fumus boni iuris. No primeiro, é imprescindível que se demonstre que a possibilidade imediata de eventual constrição nos ativos do empresário ou sociedade empresária poderiam comprometer as estratégias de soerguimento e o próprio procedimento de recuperação judicial per si.
Noutro passo, deve-se resguardar o direito invocado pelo preenchimento de todos os requisitos do art. 48 da lei 11.101/05, comprovando-se o efetivo direito ao futuro deferimento da recuperação judicial e que os próprios efeitos desse processamento ocasionariam o dano ao qual se visa proteger.
Uma vez deferida a ferramenta em caráter antecedente, a Devedora deve formular o pedido de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias corridos (art. 189, I da lei 11.101/05), na forma do inciso I do § 1º do art. 303 c/c 308 do Código de Processo Civil, sob pena de perda imediata da eficácia da medida cautelar obtida.
Dessarte, em meio a um cenário de crise econômico-financeira reversível, a medida cautelar em caráter antecedente à recuperação judicial pode funcionar como uma importante ferramenta para a reestruturação e soerguimento empresarial. Não obstante, é nítido o seu caráter absolutamente excepcional, que demandará do Poder Judiciário uma análise pormenorizada do cumprimento dos requisitos e suas limitações, evitando-se, assim, que a medida se torne um benefício de suspensão por prazo indeterminado das obrigações do devedor em detrimento dos direitos de seus credores.
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1 FERNANDES, Vitória. Bancos perdem R$ 36,8 bilhões em valor de mercado com dívida da Americanas. Forbes. 17 de janeiro de 2023. Disponível em: https://forbes.com.br/forbes-money/2023/01/bancos-perdem-r-368-bilhoes-em-valor-de-mercado-com-divida-da-americanas/
2 TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas [livro eletrônico] / Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, coordenador. – 1ª Ed. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
3 CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE PROCESSAMENTO PENDENTE DE ANÁLISE. EXECUÇÃO FISCAL. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO. ATOS EXPROPRIATÓRIOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
1. Cinge-se a controvérsia a definir o juízo competente para o julgamento de tutela de urgência incidente em ação de recuperação judicial na qual ainda não foi deferido o processamento do pedido, objetivando a suspensão de atos expropriatórios determinados em execução fiscal.
2. O conflito positivo de competência ocorre não apenas quando dois ou mais Juízos se declaram competentes para o julgamento da mesma causa, mas também quando proferem decisões incompatíveis entre si acerca do mesmo objeto.
3. O artigo 189 da LRF determina que se apliquem aos processos de recuperação e falência as normas do Código de Processo Civil no que couber, sendo possível concluir que o Juízo da recuperação está investido do poder geral de tutela provisória (arts. 297, 300 e 301 do CPC/2015), podendo determinar medidas tendentes a alcançar os fins previstos no artigo 47 da Lei nº 11.101/2005.
4. Um dos pontos mais importantes do processo de recuperação judicial é a suspensão das execuções contra a sociedade empresária que pede o benefício, o chamado stay period (art. 6º da LRF). Essa pausa na perseguição individual dos créditos é fundamental para que se abra um espaço de negociação entre o devedor e seus credores, evitando que, diante da notícia do pedido de recuperação, se estabeleça uma verdadeira corrida entre os credores, cada qual tentando receber o máximo possível de seu crédito, com o consequente perecimento dos ativos operacionais da empresa.
5. A suspensão das execuções e, por consequência, dos atos expropriatórios, é medida com nítido caráter acautelatório, buscando assegurar a elaboração e aprovação do plano de recuperação judicial pelos credores ou, ainda, a paridade nas hipóteses em que o plano não alcance aprovação e seja decretada a quebra.
6. Apesar de as execuções fiscais não se suspenderem com o processamento da recuperação judicial (art. 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005), a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que os atos expropriatórios devem ser submetidos ao juízo da recuperação judicial, em homenagem ao princípio da preservação da empresa.
7. O Juízo da recuperação é competente para avaliar se estão presentes os requisitos para a concessão de tutela de urgência objetivando antecipar o início do stay period ou suspender os atos expropriatórios determinados em outros juízos, antes mesmo de deferido o processamento da recuperação.
8. Conflito positivo de competência conhecido para declarar a competência do Juízo da 10ª Vara Cível de Maceió/AL.
(CC 168.000/AL, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Segunda Seção, j. 11/12/2019, DJe 16/12/2019 – sem destaques no original).
4 Bezerra Filho, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência [livro eletrônico]: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo / Manoel Justino Bezerra Filho, Adriano Ribeiro Lyra Bezerra, Eronides A. Rodrigues dos Santos. – 7ª ed. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.