No âmbito das Execuções Fiscais, a indicação de bens para fins de penhora está disciplinada nos arts. 91 e 112 da lei 6.830/80, e no Código de Processo Civil, o art. 8353 também disciplina a ordem dos bens para fins de penhora. Portanto, não obstante o rol existente na legislação, invariavelmente se limitava a caução em dinheiro ou ao oferecimento de bem imóvel.
Ocorre que, com a pandemia do COVID-19, diversos executados, que possuíam bom fôlego financeiro mensal, inclusive permitindo que as garantias judiciais fossem ofertadas em dinheiro, constataram a queda bruscas de suas receitas.
Diante do avanço da pandemia em escala global, houve a necessidade de medidas emergenciais para que fosse possível manutenção de seu negócio e, consequentemente, a manutenção de emprego de seus funcionários, tanto no âmbito administrativo, quanto mediante mecanismos judiciais autorizados pela legislação específica ao tema.
Nesse contexto, destaque-se a adesão quanto à prorrogação no recolhimento das contribuições previdenciárias, com base nas Portarias 139 e 150, ambas de 2020, propositura de ações revisionais de contratos de locação em razão de fato superveniente, com fundamento nos arts. 3174 e 4785, ambos do Código Civil, dentre outras medidas inerentes a cada ramo de atividade envolvida.
Aliado as estratégias acima, uma possibilidade que já existia no ordenamento jurídico ganhou força, principalmente para os contribuintes que ofereceram caução em juízo, ou tiveram a penhora on line de valores em sua conta corrente, poupança ou investimento, qual seja, o pedido de substituição da penhora por FIANÇA BANCÁRIA ou SEGURO GARANTIA, com alicerce no art. 9º, §3º e art. 157, ambos da lei de Execução Fiscal, bem como §2º do art. 835 do Código de Processo Civil.
Tratam-se de possibilidades que, embora ainda sejam pouco aproveitadas, têm o poder de dar maior eficiência ao provimento almejado com a Execução Fiscal, sendo valiosos os ensinamentos do Eminente Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, no âmbito do julgamento do Recurso Especial 1.691.748/PR9, veja-se:
“A fiança bancária e o seguro garantia judicial são as opções mais eficientes sob o prisma da análise econômica do direito, visto que reduzem os efeitos prejudiciais da penhora ao desonerar os ativos de sociedades empresárias submetidas ao processo de execução, além de assegurar, com eficiência equiparada ao dinheiro, que o exequente receberá a soma pretendida quando obter êxito ao final da demanda”.
No plano prático existe uma diferença entre essas 2 (duas) modalidades: na FIANÇA BANCÁRIA a Instituição Financeira é fiadora das responsabilidades assumidas, enquanto no SEGURO GARANTIA, a seguradora garante apenas o cumprimento do objeto do contrato, havendo inclusive, na apólice, excludentes de responsabilidades10.
Indubitavelmente, a substituição dos valores monetários por FIANÇA BANCÁRIA é mais “aceitável” e “confortável” para o Fisco, pois permite a garantia integral do juízo, com acréscimo de 30% (trinta por cento), conforme disposição expressa do §2º11 do art. 835 do Código de Processo Civil, bem como minimiza possíveis diferenças no débito originário com a atualização monetária e juros de mora do débito, ante o disposto no art. 9º, §4º12 da lei de Execução Fiscal.
O SEGURO GARANTIA é regulamentado pela Circular 477/13, sendo imprescindível a presença de cláusulas especiais previstas na Modalidade VII – Seguro Garantia Judicial para Execução Fiscal, referidas no Capítulo II, como por exemplo a correção monetária e juros moratórios da garantia pelos mesmos índices aplicáveis ao débito, e a necessidade de comunicar mediante aviso prévio o tomador e o segurado, com antecedência mínima de 90 (noventa) dias, a renovação ou não da garantia.
Não obstante tal disposição, comumente o Exequente solicita a inclusão de cláusulas ao seu benefício, como por exemplo: i) “Constar cláusula particular no sentido de que a não renovação dependerá de expressa concordância do tomador”; ii) “A seguradora renuncia aos benefícios dos artigos 763, do Código Civil, e 12 do Decreto-lei 73, de 1966;” iii) “A Seguradora não se isentará de sua responsabilidade por atos exclusivos do TOMADOR, da empresa SEGURADORA, ou de ambos em conjunto”; iv) “Deverá haver cláusulas no sentido de não aplicabilidade de condições gerais de perda do direito ou extinção da garantia;” v) “o Seguro-garantia somente será extinto nos casos de: (a)efetiva comprovação da quitação do débito segurado; ou (b) decisão transitada em julgado, nos termos do artigo 156, X, do Código Tributário Nacional;” vi) “A apólice de seguro vigorará mesmo no caso em que o tomador faça adesão a parcelamentos administrativos, independentemente da concordância da SEGURADORA”, sendo que esse último, em especial, é exatamente O contrário do que dispõe a cláusula 7 da Modalidade VII – Seguro Garantia Judicial para Execução Fiscal da Circular 477/13: “A garantia expressa por este seguro extinguir-se-á, além das definições apresentadas na Cláusula 14 das Condições Gerais, quando da sua substituição efetiva por outra garantia nos casos em que o executado optar, durante o processo judicial de execução fiscal, pelo parcelamento administrativo”.
De toda forma, essa modalidade de garantia dá efetividade a um dos principais princípios do ordenamento jurídico, da menor onerosidade do devedor, disposto no antigo art. 620, atual art. 80513 do Código de Processo Civil, respeitando ainda a disposição de que a execução deverá ocorrer no interesse do credor, conforme caput do art. 79714 do Código de Processo Civil.
Ante mesmo da pandemia do COVID-19, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Regional Federal da 1ª Região já contemplavam tal possibilidade de garantia:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE DINHEIRO. SUBSTITUIÇÃO POR FIANÇA BANCÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MENOR ONEROSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1.(...). 2. A fiança bancária prevalecerá sobre o dinheiro apenas em caráter excepcional, ou seja, quando estiver comprovada, de forma irrefutável, perante a autoridade judicial, a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), o que não ocorreu. 3. Tendo a Corte de origem concluído, com base nas provas constantes dos autos, que "a agravante não demonstrou o prejuízo que a penhora on line causaria ao desenvolvimento de suas atividades, embora alegue isso."; entendimento contrário demandaria a incursão no contexto fático dos autos, impossível nesta Corte, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp: 415120 PR 2013/0353029-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 22/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2014)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SÚMULA Nº 284/STF. ASTREINTES. VALOR. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. JUSTA CAUSA. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE. MULTA DO ART. 475-J DO CPC/1973. INAPLICABILIDADE. TÍTULO JUDICIAL ILÍQUIDO. PENHORA. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. INDICAÇÃO. POSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO A DINHEIRO. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE PARA O DEVEDOR E PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFICÁCIA DA EXECUÇÃO PARA O CREDOR. COMPATIBILIZAÇÃO. PROTEÇÃO ÀS DUAS PARTES DO PROCESSO. 1. (...). 9. No cumprimento de sentença, a fiança bancária e o seguro garantia judicial são as opções mais eficientes sob o prisma da análise econômica do direito, visto que reduzem os efeitos prejudiciais da penhora ao desonerar os ativos de sociedades empresárias submetidas ao processo de execução, além de assegurar, com eficiência equiparada ao dinheiro, que o exequente receberá a soma pretendida quando obter êxito ao final da demanda. 10. Dentro do sistema de execução, a fiança bancária e o seguro garantia judicial produzem os mesmos efeitos jurídicos que o dinheiro para fins de garantir o juízo, não podendo o exequente rejeitar a indicação, salvo por insuficiência, defeito formal ou inidoneidade da salvaguarda oferecida. 11. Por serem automaticamente conversíveis em dinheiro ao final do feito executivo, a fiança bancária e o seguro garantia judicial acarretam a harmonização entre o princípio da máxima eficácia da execução para o credor e o princípio da menor onerosidade para o executado, a aprimorar consideravelmente as bases do sistema de penhora judicial e a ordem de gradação legal de bens penhoráveis, conferindo maior proporcionalidade aos meios de satisfação do crédito ao exequente. 12. No caso, após a definição dos valores a serem pagos a título de perdas e danos e de astreintes, nova penhora poderá ser feita, devendo ser autorizado, nesse instante, o oferecimento de seguro garantia judicial pelo devedor, desde que cubra a integralidade do débito e contenha o acréscimo de 30% (trinta por cento), pois, com a entrada em vigor do CPC/2015, equiparou-se a dinheiro. 13. Não evidenciado o caráter protelatório dos embargos de declaração, impõe-se a inaplicabilidade da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC/2015. Incidência da Súmula nº 98/STJ. 14. Recurso especial provido.
(STJ - REsp: 1691748 PR 2017/0201940-6, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 07/11/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2017)
Uma vez equacionado o fundamento quanto ao oferecimento ou substituição da garantia por FIANÇA BANCÁRIA ou SEGURO GARANTIA, o Executado precisa superar o desafio da concordância do Exequente e, ato contínuo, o deferimento do Magistrado. Nesse momento surge um novo obstáculo, pois além do Exequente invariavelmente manifestar pela discordância, alguns Magistrados podem solicitar a cópia da Carta Fiança, ou ainda a cópia da apólice e do processo da SUSEP para o deferimento.
Porém essas informações somente são disponibilizadas depois da contratação junto ao banco/seguradora, com a assunção pelo contratante de todos os ônus e responsabilidades e, uma vez que não aceita a garantia pelo juízo, além do executado não ter acesso aos valores monetários, ainda geraria um passivo considerável a ser liquidado mês a mês, prejudicando ainda mais seu fluxo mensal.
Em virtude disso, aconselhável que o Executado que optar por essa modalidade de garantia ou substituição da garantia, faça o pleito judicial com elementos mínimos de legalidade e veracidade, como a juntada do Instrumento Particular de Contrato de Fiança do banco respectivo, e possíveis documentos que comprovem a aprovação da Fiança, com o valor, prazo, garantia, e formas de liquidação, ou da Apólice de Seguro com o banco e/ou seguradora, com pleito expresso de que a sua contratação/formalização ocorrerá posteriormente ao aceite do magistrado.
De posse de tais documentos, o magistrado ao apreciar o pleito com maior assertividade, propiciando maior segurança a todos os sujeitos do processo: a Administração Pública, que terá garantias para satisfazer o seu saldo credor, em caso de insucesso dos Embargos à Execução Fiscal, assim como o Executado, que poderá exercer, de maneira plena, seu direito de defesa, sem que tenha o comprometimento do seu fluxo por conta da existência de uma demanda judicial.
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1 Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.
2 Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I - dinheiro; II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves; VI - veículos; VII - móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações.
3 Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II - títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado; III - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; IV - veículos de via terrestre; V - bens imóveis; VI - bens móveis em geral; VII - semoventes;
4 Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
5 Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
6 Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: (...) § 3o A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora.
7 Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia; e (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
8 Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: (...) § 1º É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. § 2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.
9 REsp n. 1.691.748/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 17/11/2017
10 AGRAVO DE PETIÇÃO. FIANÇA BANCÁRIA. SEGURO BANCÁRIO. A fiança bancária, ou carta de fiança, é diferente do seguro bancário, ou seguro fiança. No primeiro caso, a instituição financeira é fiadora das responsabilidades assumidas, já no segundo, a seguradora garante o cumprimento do objeto do contrato, havendo inclusive, na apólice, excludentes de responsabilidade. Desta forma, a fiança oferece maior liquidez e, portanto, maior segurança ao exequente. Por tal motivo, o C. TST, na OJ no 59, da SDI-II, aceita como garantia apenas a carta de fiança bancária, e não o seguro bancário. (TRT-1 - AP: 00994007820095010014 RJ, Relator: Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, Data de Julgamento: 30/03/2015, Sétima Turma, Data de Publicação: 15/05/2015)
11 Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: (...) § 1º É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. § 2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.
12 Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: (...) § 4º - Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.
13 Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado. Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.
14 Art. 797. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.