O novo ordenamento aplicável às licitações, a lei federal 14.133/21 trouxe boas inovações à regra geral vigente desde 1993; entendemos, no entanto, que especificamente a fase recursal foi impactada de forma negativa, ante a redução do prazo para seu exercício.
Buscando atualizar o regime único à luz dos conceitos trazidos pelas lei 10.520/00 e 12.462/11, que ainda hoje regem os pregões e certames conduzidos sob as regras do RDC, nota-se que a evolução pretendida pelo legislador, com essa redução do prazo recursal de cinco para apenas três dias úteis (Art. 165, I), a bem da verdade acabou por criar dificuldades inéditas aos licitantes para o exercício do contraditório e da ampla defesa nos procedimentos administrativos.
Houve um indisfarçável nivelamento “por baixo”, ou seja adotou-se agora para todo e qualquer certame licitatório, aquele interstício legal da legislação do pregão aplicável às contratações comuns, fixando em apenas e tão somente três dias úteis o prazo recursal, o que se mostra, com a devida vênia do legislador e dos que defendem essa surpreendente redução, inadequado, sobretudo face aos princípios maiores que regem o estado de Direito e os processos administrativos e licitatórios.
A situação é agravada quando feita uma análise sob a ótica de licitações que exigem alto grau de complexidade técnica e vultosos recursos públicos envolvidos, tais como nas contratações das grandes obras de engenharia de infraestrutura.
Em que pese atualmente existir uma maior facilidade de acesso aos autos, na medida em que diversos certames são conduzidos através de procedimentos eletrônicos, no caso do Brasil, em se tratando de um país com dimensões continentais e com suas mais variadas possibilidades de desmembramento das esferas governamentais, nem sempre os elementos mínimos necessários para o exercício recursal são prontamente disponibilizados, muitas vezes consumindo os primeiros dias do prazo para sua obtenção e pleno conhecimento.
Especificamente nas obras de engenharia, que demandam minuciosa análise de atestados técnicos e dos demais elementos necessários à comprovação das qualificações, bem como da vasta e complexa documentação técnica que compõem os orçamentos elaborados para oferta de proposta final aos entes públicas, o prazo que foi fixado pela nova norma se mostra flagrantemente insuficiente.
Assim, estender o parâmetro vigente para os pregões, também para as concorrências públicas, certamente põe em risco e compromete o pleno e adequado exercício dessa fase do procedimento, fazendo com que as empresas que atuam nesse mercado de infraestrutura pesada tenham que modificar sensivelmente a sua estratégia em relação ao suporte estratégico e segurança jurídica.
Há de se considerar ainda que, nesse mesmo e exíguo prazo de três dias, será necessário esgotar a análise de todos os elementos envolvidos, conceber e instrumentalizar o instrumento recursal respectivo e efetivar o próprio protocolo recursal, que muitas vezes demanda deslocamentos a outras localidades do território.
Resta evidente que esse prazo de três dias úteis se mostra insuficiente para a realização de um trabalho devidamente concebido e bem elaborado, de modo a permitir que as empresas tenham acesso às informações necessárias, preparem o recurso e efetivem sua interposição adequada, tudo de modo a exercer o direito constitucional de contraditório de forma eficaz.
Para minimizar os prejuízos que poderão decorrer desta novel e sensível redução do prazo recursal para apenas três dias úteis, é imperativo que as empresas que disputam certames na área de engenharia, em especial, se readéquem e reestruturem com precisão a estratégia jurídica recursal, definindo novas formas de abordagem e atuação, para não se flagrarem alijadas das licitações sem possibilidade do exercício recursal.
Para tanto, se mostra fundamental nesse novo cenário a contratação de escritórios de advocacia especializados, para monitoramento e acompanhamento pari passu da empresa no certame licitatório, desde o início da elaboração da documentação e proposta, assim como, no auxílio na análise do material disponibilizado pelos concorrentes, examinando aspectos intrínsecos e extrínsecos, e preparando eventuais e prováveis teses recursais já antes mesmo do julgamento final do certame, de modo a propiciar, caso necessário, a interposição de recurso de qualidade técnica e jurídica, em prazo que agora está ainda mais reduzido e limitador.
Também em face dessa inovação legislativa, se torna cada vez mais necessária a consultoria jurídica especializada nessas grandes disputas de obras de infraestrutura, divergindo da cultura atual onde as empresas na maioria das vezes vão buscar algum apoio jurídico quando as questões já estão delineadas e como mera forma de buscar remediar algumas indesejadas situações constituídas.
A redução do prazo legal para todo e qualquer certame poderá trazer grandes prejuízos às empresas que deixarem para buscar apoio jurídico apenas já na fase meramente recursal, sobretudo quando tratar de grandes obras de engenharia, vez que se mostra claramente exíguo o prazo de apenas três dias para obter as informações, estudar o caso e elaborar um recurso robusto e realizar sua interposição visando reverter julgamentos equivocados ou incompletos, que nas grandes e complexas licitações de infraestrutura infelizmente acontecem com indesejada frequência.
Por fim, poder dispor de uma equipe jurídica especializada, conhecedora do tema e dos ritos, que desde o início do certame licitatório esteja alinhada com os requisitos estabelecidos no edital, com a documentação da empresa e dos demais participantes e sobretudo dos detalhes da obra, pode ser o diferencial para poder exercer, com a qualidade necessária, tanto uma participação sólida no processo licitatório, que pode fazer a diferença no resultado almejado, quanto para um próprio e tecnicamente adequado manejo do direito recursal, tudo de modo a tornar a licitação equilibrada e justa.
Cada vez mais a expertise técnica e os trabalhos multidisciplinares se mostram necessários nos negócios do mundo corporativo atual. Para as empresas de engenharia e obras de infraestrutura, a sinergia com uma equipe jurídica comprometida, que tenha domínio técnico e acompanhe o certame desde o início, pode e deve ser o grande diferencial.