(1) O STF PÓS-1988 E A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DA PI1
Já se afirmou que através de uma análise quantitativa é possível perceber uma tímida atuação do Pretório Excelso no número de julgados pertinentes aos direitos intelectuais2. A se comparar com o que foi produzido em termos de normas jurídicas pela Suprema Corte dos EUA ou da Alemanha até hoje, o contraste chega a ser chamativo3.
De outro lado, em termos qualitativos, é da opinião dos atores que o Supremo Tribunal Federal acertou ao dirimir praticamente todas as contendas sobre Propriedade Intelectual até hoje. Assim, o STF foi bem em (a) não permitir que marcas servissem de barreira à entrada no mercado de reutilização de botijões de gás (Min. Eros Grau, ADI 2.359, J. 27.09.2006); (b) ratificar a constitucionalidade de lei estadual que dava preferência licitatória à software livre (Min. Luiz Fux, ADI 3.059, J. 09.04.2015); (c) confirmar a compatibilidade constitucional da atividade do ECAD (na organização das finanças advindas com a execução pública dos direitos autorais) com uma modificação legislativa que gerou maior transparência e sindicabilidade aos interessados quanto à distribuição de recursos (Min. Luiz Fux, ADI 5.062, J. 27.10.2016); (d) reconhecer a natureza jurídica de preço público aos montantes devidos ao INPI pelo seu serviço público (Min. Edson Fachin, ADI 3.863, J. 20.09.2018); e, recentemente, (e) em declarar e decretar a inconstitucionalidade de previsão da lei 9.279/96 (art. 40, parágrafo único) que gerava a imprevisibilidade do termo final de vigência de patentes (Min. Dias Toffoli, ADI 5.529, J. 12.05.2021).
(2) BENS JURÍDICOS RESGUARDADOS E A ADIn 6.151
Na brevíssima retrospectiva oferecida, percebe-se que os bens jurídicos tutelados foram diversos, mas que a norma atingida pelo colegiado em cada um daqueles feitos acabou por prestigiar: (a) a livre iniciativa e evitar o abuso do poder econômico; (b) a isonomia material; (c) o princípio republicano; (d) a lógica da transparência arrecadatória; e (e) a temporariedade certa da vigência de exclusividades e a livre concorrência.
No corrente ano o Pretório Excelso resolveu mais uma contenda sobre direitos intelectuais, especificamente cuidando do impacto aos direitos autorais produzido pela lei do Estado de Santa Catarina de número 17.724/2019 (Min. Edson Fachin, na ADIn 6.151, J. 10.10.2022). A exótica fonte normativa catarinense analisada pelo STF continha apenas dois artigos legais, basicamente estatuindo a isenção de pagamentos pela execução pública de músicas naquele ente federativo, desde que entes do primeiro (Estado) ou do terceiro (ONG’s) setores utilizassem o bem imaterial estético de terceiros em eventos sem finalidade lucrativa.
(3) SÍNTESE DO JULGAMENTO NA ADI 6.151
De maneira sintética, o plenário do Supremo Tribunal Federal – por unanimidade – considerou haver máculas de (i) inconstitucionalidade formal e (ii) material na fonte normativa averiguada. Com relação (i) à inconstitucionalidade formal, de fato acertou o sodalício quanto à incompetência (rectius, autoridade4 do poder legislativo estadual em dispor sobre direitos de propriedade intelectual no contexto específico. Se fosse possível a cada ente federativo regional regular de uma forma a cobrança dos direitos autorais pela execução pública musical, o que seria considerado lícito poderia ter vinte e sete variações (estados + distrito federal), gerando um caos regulatório sob as vestes do pseudo pluralismo. Aqui, a aglutinação de força legislativa em sentido centrípeto é mesmo mais saudável do que a solução inversa, a favor da direção centrífuga.
Não à toa, para uma série de disciplinas, a Constituição da República Federativa do Brasil consolida o poder legiferante concentrado no ente federativo máximo. Entretanto, em uma leitura exegética do rol do art. 22 da CRFB, não se localiza a exclusividade da União para regular direitos intelectuais. Seria tal omissão hábil a permitir a concorrência legislativa em matéria de propriedade intelectual?
Analisando tal vetor, o voto do Relator (sufragado pelo colegiado) corretamente interpretou a categoria do “direito civil” (art. 22, I, da CRFB), de modo a atribuir em tal significante um significado abrangente que também contempla o direito de autor5 Tal hermenêutica, aliás, é compatível com toda a vertente doutrinária que enxerga o Direito Civil como um direito comum6, uma teoria geral do direito privado7, e como fonte supletiva8 das omissões de demais categorias jurídicas.9 Note-se que bastava a premissa anterior para que os pedidos de inconstitucionalidade formulados pelo requerente fossem julgados procedentes. Afinal de contas, inconstitucionalidade formal é vício congênito grave.10 Entretanto, pela primazia da solução de mérito (art. 4º e seguintes do CPC), o voto do Relator acabou por (i) cotejar a antinomia existente entre a lei federal pertinente (lei 9.610/98 - LDA) com a lei estadual, bem como (ii) o conteúdo da contenda com relação às arguidas inconstitucionalidades materiais.
Assim, uma das razões tidas como relevantes para tomar a incompatibilidade da lei catarinense com a ordem jurídica pátria, foi o fato de que – na regra sujeita ao controle do STF – haveria inovação incompatível com os limites da LDA11 Não obstante, o decisum da Suprema Corte brasileira compreendeu que a lei estadual do sul do país interferia, ilegitimamente, com o múnus do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD)12. Ao atravancar as atividades do ECAD, a lei 17.724/19 importaria em vilipêndio patrimonial aos titulares de direitos autorais, esvaziando as previsões constitucionais de seu resguardo econômico. Em outras palavras, o conteúdo da legislação estadual escrutinada geraria uma espécie de expropriação13do conteúdo pecuniário dos autores e proprietários, ceifando-lhes a contrapartida pela utilização do bem imaterial de teor estético.
(4) ANÁLISE CRÍTICA DA NORMA GERADA PELA ADIn 6.151
O Direito de Autor é caracterizado por feixe de cunho pecuniário (patrimonial) e existencial (moral).
A prerrogativa patrimonial está vinculada ao direito exclusivo de exploração econômica da obra, o que abarca seu gozo público ou, em outras palavras, sua comunicação pública. A seu turno, a utilização privada da obra não é alcançada pela prerrogativa patrimonial, havendo autonomia privada que está a salvaguarda de manietações estatais-exclusivistas.
O art. 68 da lei 9.610/98 proíbe a execução pública, entre outras formas de utilização econômica, de composições musicais ou lítero-musicais que não tenham sido autorizadas pelo titular do direito.
À luz deste dispositivo e para além do necessário aval de seu titular, ganha relevância, para a determinação da permissibilidade ou não-permissibilidade de atos de terceiros, a caracterização do tipo de utilização, i.e., se pública ou privada.
Nos parágrafos segundo e terceiro do citado art. 68 são oferecidos critérios para a determinação de quando uma utilização de composição musical ou lítero-musical deve ser considerada como pública. São eles i) a participação de intérpretes remunerados ou não e ii) o local onde a utilização se realiza, i.e., se em logradouro público como uma praça ou um ônibus municipal ou em local aberto a um círculo de receptores indefinidos, como restaurante, cinema, circo etc.
Ocorre, porém, que a caracterização de uma utilização como pública ou privada não é suficiente para a determinação de permissibilidade da utilização da obra protegida.14Um exemplo clássico é o de lavadeiras que cantarolam obra protegida, enquanto lavam roupas, na beira de um rio15Nesta hipótese há, evidentemente, utilização pública da obra sem que, concomitantemente, tal utilização esteja sujeita a autorização de seu autor.
Isto em conta questiona-se, simultaneamente à determinação de seu caráter público ou privado, se a utilização teria sido levada a cabo com o intuito de lucro, seja ele direto ou indireto. Ademais, para além questão lucrativa coteja-se, ainda, se haveria um dano injusto ao detrimento do titular.
Tal requisito encontra na destinação funcional da prerrogativa patrimonial a sua gênese. Efetivamente, a garantia ao autor de um direito de exploração econômica exclusivo da obra tem por fim viabilizar sua determinação patrimonial. Por trás dessa preocupação econômica desvenda-se o interesse coletivo de enriquecimento do patrimônio cultural.
Isto em conta, a utilização pública de obra protegida pela hipótese das mulheres que cantarolam na beira do rio não viola a esfera jurídica do titular dos direitos de autor, pois que tal utilização nem mesmo potencialmente afetaria a funcionalidade da garantia de proteção direito patrimonial.
Tendo em conta o exposto, é da opinião dos autores que o STF bem percebeu não só a ilegitimidade de quem criou tal fonte normativa, mas a claudicância de seus termos. Em termos meritórios, de fato entes do primeiro e do terceiro setores gozam de algumas benesses constitucionais, a exemplo da imunidade tributária recíproca. Contudo, propriedade intelectual não é propriamente um tributo, mas a constituição e a decisão política de que criações humanas munidas de singularidade16 devam receber uma tutela jurídica pertinente. Banalizar uma vantagem fora do seu contexto causal poderia gerar assimetrias e danos injustos.
Ser uma fundação, associação, templo, municipalidade ou partido político não deveria engendrar algum privilégio para superar as proteções garantidas aos criadores e suas criações. Caso assim o fosse, tolerar-se-ia uma forma contemporânea de castas que estariam em uma posição de desigualdade favorecida e sem justa causa. Quando se examina os usos livres da legislação pertinente à propriedade intelectual (ex: leis 9.279/96, 9.456/97, 9.609/98, 9.610/98 e 11.484/2007), nota-se que a maioria das limitações aos direitos dos titulares se refere a um objeto ou contexto específico, muito mais do que a sujeitos. Tal se dá, pois a ponderação cultural ou científica – verbi gratia – é prevalente a lógica de subjetividades.
Ademais, a própria lei catarinense trouxe um outro empecilho para a constitucionalidade de suas disposições quando se valeu de uma expressão de opacidade regulatória como “quando da realização de eventos que não visam ao lucro”. Veja-se que um evento sem finalidade lucrativa pode ser fonte de enorme lucro, ou que a lucratividade seja indireta. Pense-se em uma quermesse que tenha concurso de danças típicas, sem a cobrança de ingressos, mas que a venda de acepipes e refrescos engendre uma receita extraordinária. Tudo isso mediante a execução pública de obras que servem de chamariz para o grande público.
A complexidade de aferição da natureza regulatória quanto ao intuito de lucro parece desaconselhar tal tipo de previsão legislativa. Quanto mais objetivo for o critério discriminatório da incidência ou recusa jurídica, menor tende a ser o arbítrio na aplicação subsuntiva ou suprassuntiva da regra.
(5) CONCLUSÃO
Se é possível aplaudir o resultado do julgamento da ADIn 6.151 de relatoria do Ministro Fachin, pelo acerto das causas de inconstitucionalidade formal e material enunciadas, tal não importa dizer que tudo no voto seja indefectível. Como o papel da doutrina não coincide com aquele do “engenheiro de obras prontas”, que se contenta em elogiar resultados, é mister explicitar a discordância dos autores com um obiter dictum17 do acórdão.
Factualmente, na cuidadosa decisão (do Professor Titular de Direito Civil da UFPR) constou menção da qual não se pode concordar sobre a natureza do rol do art. 46 da Lei de Direitos Autorais.18 Em síntese, uma parcela significativa da doutrina19 o Conselho da Justiça Federal20 e o STJ21vêm asseverando que o rol dos poderes do exclusivista é sempre exaustivo, enquanto o rol das liberdades dos não-proprietários é exemplificativo.22 Exatamente retornando à correta análise do voto sobre a inter-relação do direito civil para com a propriedade intelectual (gênero e espécie), há na parte patrimonial dos direitos de autor enorme superposição com o mundo dos direitos reais.23 Aliás, nos últimos, a mesma lógica da taxatividade/tipicidade existe como marco de contenção dos direitos do titular versus a liberdade dos não-titulares.
Ou seja, se o STF acertou ao tolher as ilicitudes constitucionais de uma lei claudicante como a 17.724/2019-SC, este fundamento de obiter dicta da pseuda-taxatividade do rol exemplificativo das liberdades, em verdade, geraria uma tutela hipertrofiada e inconstitucional dos direitos autorais. Acaso o parágrafo criticado do voto prevalecesse como ratio decidendi, seria difícil que a lei 9.610/98 fosse compatível com outros direitos fundamentais/sociais sensíveis, tais como o direito à educação (art. 206 da CRFB), livre informação (art. 5º, XIV da CRFB) e cultura (art. 215 da CRFB). Logo, para evitar respostas maniqueístas24 a um erro legislativo, a melhor maneira de se prestigiar a boa coisa julgada da ADI 6.151 é ventilá-la como um progresso conglobante no qual se deu dois passos para a frente, mas um passo para trás.
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1 Os autores deste texto dedicam essa pequena contribuição doutrinária à memória do inesquecível Professor Titular de Direito Penal da UCAM, Fernando Fragoso. Fernando fez deste mundo um lugar melhor.
2 BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. O STF e a Jurisdição Constitucional da Propriedade Intelectual. São Paulo: Migalhas, 06.03.2020. Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/321274/o-stf-e-a-jurisdicao-constitucional-da-propriedade-intelectual.
3 BARBOSA, Denis Borges & BARBOSA, Ana Beatriz Nunes & GRAU-KUNTZ, Karin. A Propriedade Intelectual na Construção dos Tribunais Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, disponível em versão eletrônica em https://www.dbba.com.br/wp-content/uploads/pi_construcao_tribunais_constitucionais.pdf .
4 “Com efeito, aquele que possui o poder, sem a autoridade, pode forçar a submissão, mas não o respeito” PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. 2ª Edição, São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 331.
5 “Deste modo, o direito civil equivale ao direito privado comum, geral e ordinário, e inclui, em sua seara, o direito do consumidor, do trabalho, empresarial, marítimo, agrário e o direito autoral. Este último, por seu turno, corresponde, a um só tempo, ao direito de propriedade intelectual do autor e a seu direito de personalidade. Diversos são os precedentes desta Suprema Corte que, corroborando tal entendimento, inserem os direitos autorais no ramo do direito civil” STF, Min. Fachin, ADI 6.151, J. 10.10.2022.
6 BARRETO Filho, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial – fundo do comércio ou fazenda mercantil. 2ª Edição, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 8.
7 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introdução. 9ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2017, p. 74 e MONTEIRO, António Pinto. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª Edição, - Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 35.
8 BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. Direito Civil da Propriedade Intelectual. 3ª Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris 2017, p. 91.
9 Efetivamente, o Direito de Autor é considerado pela doutrina clássica como um ramo do Direito Civil que se ocupa de um setor da atividade normal dos particulares, centrado na criação literária e artística, representando, desta forma, “uma unidade tão grande como a do Direito de Família, que se funda na instituição familiar ou do Direito de Sucessões, que se funda no fenômeno sucessório”. Vide ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2º Edição, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 20.
10 BARCELLOS, Ana Paula de. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 109.
11 Assim, a Lei Estadual n. 17.724/2019, do Estado de Santa Catarina, ao estabelecer a isenção de pagamentos de direitos autorais nas execuções públicas de obras musicais, além de usurpar a competência privativa da União para dispor sobre matéria cível, inovou a legislação federal, estabelecendo novas hipóteses de limitação patrimonial por ela não previstas” STF, Min. Fachin, ADI 6.151, J. 10.10.2022.
12 “Com efeito, a Lei n. 17.724/2019 interfere no devido funcionamento do ECAD, o qual se caracteriza como uma associação civil, que exerce, com exclusividade, a arrecadação e distribuição de direitos autorais, em razão da execução pública de obras musicais em todo o território nacional. Esta, ao privar o aproveitamento econômico por parte dos autores, acaba por violar seus direitos fundamentais: como exposto, o art. 5º, XXVII, da CRFB prevê que aos autores pertence o direito exclusivo de dispor sobre suas produções e, de a partir delas, conforme o inciso XXVIII, obter proveito financeiro” STF, Min. Fachin, ADI 6.151, J. 10.10.2022.
13 “Indo ao encontro do comando constitucional, a Lei n. 9.610/98, nos mencionados artigos 28 e 29, também assegura o direito exclusivo do autor de utilizar, fruir e dispor de sua própria obra literária, artística e científica. Tolher tal recolhimento implicaria, portanto, nítida afronta ao texto da referida norma e à Constituição Federal” STF, Min. Fachin, ADI 6.151, J. 10.10.2022.
14 Para uma análise mais detida no contexto da internet vide: BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. O STJ e o Streaming. São Paulo: Jota, 07.05.2017, disponível em https://www.jota.info/especiais/o-stj-e-o-streaming-07052017
15 Vide ASCENSÃO, ob.cit, pág. 198.
16 Em relação ao critério de singularidade vide BARBOSA, Denis Borges; MAIOR, Rodrigo Souto; RAMOS, Carolina Tinoco. Contributo Mínimo Na Propriedade Intelectual, Rio de Janeiro: Lumen Juris 2010.
17 “A discussão que se segue estabelece uma distinção entre o considerando e o dictum. O considerando é, essencialmente, a decisão do caso, ao passo que o dictum consiste em constatações da corte que não são estritamente necessárias para a decisão e não valerão para casos futuros” VANDEVELDE, Kenneth J. Pensando Como Um Advogado. 2ª Edição, São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 36.
18 “Tamanha a importância de tais direitos que o próprio comando legal classifica o direito moral como absoluto, inalienável, impenhorável e irrenunciável, ao passo que assegura a não submissão ou limitação dos direitos patrimoniais – exceto nos casos expressamente previstos pela mencionada legislação nacional, em seu artigo 46, o qual compreende, de maneira taxativa” STF, Min. Fachin, ADI 6.151, J. 10.10.2022.
19 BARBOSA, Pedro Marcos Nunes & BARBOSA, Denis Borges. O Código da Propriedade Industrial Conforme os Tribunais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 550. Disponível em: https://www.dbba.com.br/wp-content/uploads/o-cdigo-da-propriedade-industrial_dtp.pdf
20 IIIª Jornada de Direito Comercial do CJF, Enunciado 115: “As limitações de direitos autorais estabelecidas nos arts. 46, 47 e 48 da Lei de Direitos Autorais devem ser interpretadas extensivamente, em conformidade com os direitos fundamentais e a função social da propriedade estabelecida no art. 5º, XXIII, da CF/88”.
21 “II - Necessidade de interpretação sistemática e teleológica do enunciado normativo do art. 46 da Lei n. 9610/98 à luz das limitações estabelecidas pela própria lei especial, assegurando a tutela de direitos fundamentais e princípios constitucionais em colisão com os direitos do autor, como a intimidade, a vida privada, a cultura, a educação e a religião. III - O âmbito efetivo de proteção do direito à propriedade autoral (art. 5º, XXVII, da CF) surge somente após a consideração das restrições e limitações a ele opostas, devendo ser consideradas, como tais, as resultantes do rol exemplificativo extraído dos enunciados dos artigos 46, 47 e 48 da Lei 9.610/98, interpretadas e aplicadas de acordo com os direitos fundamentais. III - Utilização, como critério para a identificação das restrições e limitações, da regra do teste dos três passos ('three step test'), disciplinada pela Convenção de Berna e pelo Acordo OMC/TRIPS” STJ, 3ª Turma, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, REsp 964.404/ES, DJ 23.05.2011.
22 Tal não significa dizer que inexistam importantes autores que defendam, exatamente, o oposto do que aqui é feito por esses escribas. Por exemplo, a famosa professora Titular de Direito Civil Silmara Juny de Abreu Chinellato (USP) entende como correta a análise sobre a taxatividade do rol, nos termos da decisão ora criticada.
23 Isso tampouco significa dizer que a matéria é singela ou imune às polêmicas. Verbi gratia, ROUBIER, Paul. Droits Intellectuels ou Droits de Clientèle. Paris: Editora Siney, 1935, p. 31 critica o entendimento ora esposado.
24 “A propriedade, assim como a liberdade, embora imune à destruição nos termos da Constituição, não é imune à regulamentação essencial ao bem comum” CARDOZO, Benjamin. N. A natureza do Processo Judicial. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 62.