I. Disposições gerais referentes às tutelas de urgência
Como toda urgência na área de saúde, a probabilidade do perigo de dano ou de risco é imensurável. Para isso foi criada a tutela de urgência que é utilizada para provar que há a eminência de dano irreparável ou risco para a parte caso ela fique esperando todo o trâmite judicial, que tende a demorar para ter o seu direito atendido. Dessa forma, a medida foi criada com o objetivo de buscar a deliberação do juiz sobre o caso urgente, que precisa ser resolvido imediatamente, antes mesmo do fim do processo.
A tutela de urgência é uma medida judicial prevista no art. 300 do CPC/15, que apresenta a situação onde ela é cabível e os dois requisitos necessários: a) probabilidade do direito invocado mais o perigo de dano, ou b) a probabilidade do direito invocado mais o risco útil ao processo.
A probabilidade do direito é compreendida como a demonstração provisória que a parte é titular do direito material disputado, por meio da norma e/ou do conjunto probatório.
No caso do perigo de dano ou risco de que a não concessão do direito seja aplicado, é fundamental para que os riscos sejam mitigados a aceitação da tutela de urgência por tratar-se de um dispositivo legal fundamental que tem por objetivo garantir que os direitos do cliente sejam atendidos.
No Código de Processo Civil – CPC/2015, art. 297 prevê a adoção de medidas coercitivas. Assim o juiz poderá determinar as medidas que julgar necessárias para efetivação da tutela provisória assegurando o cumprimento das tutelas de urgência.
II. Enunciados da I, II e III Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça sobre tutela de urgência
O Conselho Nacional de Justiça criou, por via da Resolução CNJ 107, de abril de 2010, o Fórum Nacional do Judiciário para Saúde, com o objetivo de formular enunciados interpretativos para orientar os magistrados em decisões que envolvam a temática da saúde.
Assim, além das disposições gerais referente às tutelas de urgência, deve se observar o que dispõe os Enunciados da Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça sobre essa espécie de pedido processual.
II.I. Enunciados sobre a concessão da tutela de urgência
O Enunciado 62 prevê que para fins de tutela de urgência, o juiz e as partes devem observar os conceitos de urgência/emergência trazidos pela lei 9.658/98, em seu art. 35-C, in verbis:
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;
II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;
III - de planejamento familiar.
Assim, a tutela de urgência será concedida quando houver recusa indevida ao atendimento que esteja baseado na urgência e na emergência e, segundo entendimento do TJDFT, a negativa agrava a situação de angústia e afronta a dignidade.
APELAÇÃO. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. ILEGAL NEGATIVA DE COBERTURA A ATENDIMENTO DE EMERGÊNCIA. INTERNAÇÃO EM UTI. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO INTEGRAL DO PROCEDIMENTO PELO FORNECEDOR. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, especialmente no art. 12, inciso V, alínea "c", determina o prazo máximo de carência de 24 (vinte e quatro) horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência. Não bastasse, o art. 35-C do mesmo diploma legal estabelece em seu inciso I a obrigatoriedade de cobertura do atendimento nos casos de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente.
2. Afigura-se ilícita a conduta da operadora de plano de saúde ao negar, sob a alegação de inobservância do prazo de carência, cobertura de internação em Unidade de Terapia Intensiva, necessária ao tratamento de paciente com diagnóstico de infarto agudo do miocárdio, reputada pelo médico responsável essencial e urgente para a saúde da paciente, razão pela qual deve o fornecedor arcar com todos os custos relacionados à internação da autora, bem como todos os procedimentos médicos necessários ao tratamento da doença relativos à internação.
3. A recusa indevida da cobertura do tratamento da paciente agravou a situação de angústia, afrontou a dignidade e configurou dano moral passível de compensação pecuniária.
4. O valor fixado moderadamente pelo r. Juízo de origem contemplou as circunstâncias da lide, a gravidade do ilícito praticado e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não merecendo reparo neste grau revisor.
5. Recurso conhecido e desprovido. Honorários advocatícios majorados em 2%, totalizando 12% sobre o valor da condenação. (Acórdão 1136081, 00126510220178070001, Relator: SANDRA REVES 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 09/11/2018, Publicado no DJE: 16/11/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Na mesma linha, estipula que a caracterização da urgência/emergência requer relatório médico circunstanciado, com expressa menção ao quadro clínico de risco imediato. Isto é, deve ser apresentado laudo médico completo, explicado e detalhado. Não basta apenas uma mera prescrição/receita médica. Assim, infere-se que o preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15 deve observar uma documentação específica.
Tratando-se de medida de prestação continuada, o Enunciado 2 exige a renovação periódica do relatório de saúde que fundamentou a concessão da tutela de urgência, a fim de se modular os recursos necessários ou de suspender sua aplicação.
Preferencialmente, o relatório deve ser apresentado ao executor da medida. Por exemplo, se foi determinado ao plano de saúde o fornecimento de medicamento de forma periódica, este deve ser apresentado.
O prazo para atualização deve ser aquele fixado em lei ou pelo julgador, em observância ao princípio da razoabilidade e da natureza da enfermidade.
O fato é que, pode presumir que a ausência de relatório atualizado pode gerar a reversão de tutela antecipada concedida.
II.II. Enunciados sobre decisões:
Quanto à decisão em questão de saúde, de modo geral, os Enunciados exigem fundamentação e evidência científica. Todavia, tratando-se de decisões liminares, existem recomendações a serem observadas.
Consoante o Enunciado 18, sempre que possível, as decisões liminares devem ser precedidas de notas de evidência científica emitidas pelo Núcleo de Apoio Técnico do Judiciário - NatJus e/ou consulta do banco de dados pertinente.
Além disso, é recomendado ao magistrado observar não somente o caráter urgente, como em outras demandas de urgências fora da área da saúde, mas também o conjunto da condição clínica do demandante, assim como as repercussões negativas do longo tempo de espera para a saúde e bem-estar do paciente, nos termos do Enunciado 92.
II.III. Enunciados sobre medidas coercitivas:
Como visto nas disposições gerais, o art. 297, do CPC/15, prevê expressamente que o magistrado poderá utilizar de medidas acautelatórias para assegurar o cumprimento da decisão liminar.
Pois bem, o enunciado 94 dispõe que o julgador poderá determinar à parte ré o depósito judicial de valores que permita à parte autora a aquisição de medicamentos ou produtos em saúde.
Havendo o bloqueio judicial ou depósito judicial, o Enunciado 56 prescreve ser exigível a apresentação de 03 (três) orçamentos, salvo nas hipóteses de complexa definição de custos (cirurgias, internações e fornecimento de insumos de uso hospitalar) que deverão ser observados outros parâmetros.
Disso infere-se que o cumprimento da decisão deve ponderar o princípio da menor onerosidade ao devedor, de modo a garantir que o obrigado não sofra mais gravames do que o necessário para a satisfação da liminar, sem prejudicar o direito à saúde do solicitante.
Além do bloqueio, o julgador pode fixar multa como medida de coerção indireta. Para a fixação do seu percentual, deve ser observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como as peculiaridades do caso para evitar que o valor da multa sirva como estímulo para ao descumprimento do dever ou implique em enriquecimento sem causa.
O Enunciado 86 recomenda, neste caso, que o julgador observe as dificuldades inerentes à aquisição dos medicamentos ou produtos pelo Poder Público ou por Agentes de Saúde Suplementar, da mesma maneira que guarda proporcionalidade com o valor da prestação pretendida.
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DONIZETTI, Elpídio. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Grupo GEN, 2021. 9788597027860. E-book. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597027860/. Acesso em: 05 ago. 2022.
SOUZA, Artur César D. Tutela Provisória: Tutela de Urgência e Tutela de Evidência, 2ª edição. São Paulo: Grupo Almedina (Portugal), 2017. 9788584933853. E-book. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788584933853/. Acesso em: 05 ago. 2022.