No Brasil, os planos e seguros saúde são regidos pelas regras do Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90), pela lei 9.656/98, pela lei 10.185/01, pelo Código Civil (lei 10.406/02) e pelas normas expedidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS (lei 9.961/0)1
Em consonância com essas normas, as operadoras de saúde disponibilizam ao consumidor diversas opções de contrato, alguns com abrangência mais restritas e outros mais amplas.
Dentre as hipóteses de planos mais amplos há aqueles nas quais o consumidor tem livre escolha do serviço de assistência à saúde, a ser pago integral ou parcialmente às expensas da operadora, mediante reembolso por conta e ordem do consumidor.2
Portanto, nos contratos de planos e seguros saúde com a previsão de livre escolha dos prestadores de serviço (não pertencentes à rede credenciada), o consumidor tem a garantia do reembolso das despesas geradas, na forma e nos limites que estiverem estabelecidos nas cláusulas contratuais e legais.
A relação jurídica existente entre a operadora de saúde e o consumidor tem seus parâmetros previstos em contrato de adesão alcançado pelo Código de Defesa do Consumidor, cujas cláusulas são interpretadas de maneira mais favorável a este.3 E as que implicarem em limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua prévia,4 imediata e fácil compreensão.5
Assim, havendo cláusula contratual que obrigue a prévia quitação do serviço escolhido pelo consumidor para que a operadora possa efetuar o reembolso, tal cláusula deveria ser de pleno e inequívoco conhecimento do consumidor, cabendo o ônus da demonstração desse fato à operadora de saúde.6
Aliás, não é isso que acontece, porquanto notório que as adesões aos planos de saúde ocorrem com o mero preenchimento de formulários e não com a apresentação do contrato detalhado7.
Note-se que, em defesa do consumidor, a própria Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, expressa sua preocupação com eventuais abusos por parte das operadoras de saúde, por isso, estabelece cláusulas contratuais obrigatórias sobre reembolso que devem constar dos contratos de planos de saúde:
“A) Indicar as coberturas que o consumidor poderá utilizar no sistema de acesso a livre escolha de prestadores não participantes da rede assistencial, própria ou contratualizada;
B) Conter cláusula clara com todas as informações necessárias para que o próprio consumidor possa calcular o quanto receberá de reembolso. Deste modo, a operadora deve trazer, conforme o caso; fórmula, juntamente com as descrições de seus componentes tais como: múltiplo de reembolso, unidade de reembolso, textos explicativos a respeito do modo de efetivação do cálculo etc.;
C) A tabela utilizada para o cálculo do valor de reembolso deve ser amplamente divulgada pela operadora, para tanto deverá indicar no contrato:
1. além do registro em cartório, pelo menos mais dois meios de divulgação da tabela, dentre os seguintes: acesso à tabela no sítio da operadora na internet; disponibilização da tabela na sede da contratante em planos coletivos, para consulta dos beneficiários; disponibilização da tabela na sede da operadora, para consulta dos beneficiários;
2. os meios de esclarecimento desta tabela, por exemplo, através de atendimento por telefone ao consumidor;
3. para melhor compreensão dos beneficiários, a operadora poderá ainda estabelecer em seu contrato uma tabela exemplificativa com os valores dos procedimentos mais utilizados;
D) Dispor que o valor de reembolso das despesas médicas
provenientes do sistema de livre escolha não será inferior ao praticado diretamente na rede credenciada ou referenciada;
E) Estipular prazo de reembolso, observando o prazo máximo de 30 dias após a entrega da documentação adequada;
F) Informar como ocorrem os reajustes dos valores de reembolso ou da unidade de serviço, conforme o tipo de tabela utilizado pela operadora;
G) É vedado o reembolso diferenciado por prestador, uma vez que tal prática restringe a livre escolha de prestadores”8
Assentadas tais premissas, a primeira questão que se coloca, para análise, diz respeito à desnecessidade de o consumidor apresentar comprovante de pagamento prévio dos serviços realizados em prestador não pertencente à rede credenciada, livremente escolhido, para que, somente assim, a operadora possa efetuar o reembolso.
O Código Civil não disciplina, de forma específica, o reembolso decorrente dos contratos de planos de saúde, mas é certo que as condições e forma do pagamento ao prestador de serviços escolhido livremente pelo consumidor, não dizem respeito à relação contratual existente entre o consumidor e a operadora de saúde.
Em outras palavras, há duas relações contratuais absolutamente distintas9:
1) uma delas é entre o consumidor e a operadora de saúde que celebram contrato que permite acesso a livre escolha de prestadores mediante reembolso das despesas ao consumidor; 2) outra – absolutamente distinta – é a relação jurídico-contratual que se forma entre o consumidor e o prestador de serviços de saúde, por ele escolhido livremente conforme previsto no inciso I e §1º do art. 1º da lei 9.656/98.
Por não ser parte na relação contratual – ainda que verbal – entre o consumidor e o prestador de serviço não pertencente à rede credenciada, a operadora de saúde não pode interferir na forma como o pagamento do serviço escolhido será quitado pelo consumidor.
Para a operadora de saúde é juridicamente relevante apenas que o serviço tenha sido efetivamente prestado e qual o seu respectivo valor, pois apenas disso depende a origem e a dimensão da sua obrigação de reembolsar o consumidor.
O consumidor poderá pactuar com o prestador de serviço não pertencente à rede credenciada, um prazo para o pagamento10, ou que o pagamento seja parcelado11, ou ainda que sua data de vencimento fique vinculada a termo12 futuro e certo ou a condição13 (evento futuro e incerto), exatamente como funciona o “atendimento médico por reembolso” atualmente ofertado ao consumidor por instituições de saúde em geral.14
A obrigação de reembolsar o consumidor, assumida pela operadora de saúde, decorre da efetiva prestação remunerada do serviço. Não tem seu nascedouro no pagamento feito ou prometido pelo consumidor. Por isso, o consumidor tem a obrigação de comprovar que o serviço oneroso por ele contratado foi prestado, mas não tem qualquer obrigação legal de comprovar a quitação do pagamento, para que somente assim, tenha direito ao reembolso pela operadora.
Consequentemente, não há qualquer ilícito civil ou penal na solicitação de reembolso – perante a operadora de saúde – sem que tenha havido desembolso prévio de valores.
O direito contratual ao reembolso das despesas com saúde, na modalidade de livre escolha, surge com a comprovação da efetiva prestação do serviço de saúde ao consumidor e não com a quitação da dívida contraída.
Aliás, é razoável e até elogiável, que o prestador de serviço não pertencente à rede credenciada, poupe o consumidor de novas preocupações em momento que busca cuidar da própria saúde, evitando que envide esforços para antecipar gastos que contratualmente já estão cobertos pelo seu plano de saúde.
É sabido por todos, que ao buscar o serviço de assistência à saúde, o paciente já está fragilizado pela agonia decorrente do tratamento, e que a preocupação para com despesas extras, de natureza econômica, igualmente aflige a grande maioria das pessoas. Para reduzir esse tormento de ordem financeira, aliás, é que se busca entabular contrato de plano de saúde.
Outra questão a ser dirimida sobre o tema está relacionada à apresentação – pelo consumidor – de notas fiscais ou recibos onde constem os valores cobrados pelos prestadores do serviço.
Segundo a legislação tributária15, a nota fiscal de serviços está relacionada à prestação desses serviços ao consumidor e não ao seu efetivo pagamento.
O fato gerador da obrigação tributária é a prestação do serviço. Nota fiscal de prestação de serviços não é comprovante de pagamento (contraprestação), mas sim do labor prestado.
Não se pode confundir a comprovação do valor do serviço contratado livremente para fins de cálculo – pela operadora – do reembolso, com o pagamento do serviço prestado.
A apresentação da nota fiscal de serviços, do recibo ou outro documento equivalente não pressupõe a quitação do pagamento, mas só comprova a prestação do serviço ao consumidor e o seu respectivo valor.
Do ponto de vista criminal, não há que se falar em tipificação do crime de estelionato16ou de qualquer outra modalidade de fraude pela emissão da nota fiscal de prestação de serviços sem que tenha havido o efetivo pagamento.
Ademais, porque se o regime tributário optado pelo prestador de serviços foi o regime de caixa, apenas o efetivo recebimento do valor descrito na nota fiscal será fato gerador dos tributos a que ela incidem e a sua emissão sem que haja oefetivo pagamento serve apenas para que o prestador comprove a prestação dos serviços e adote as medidas de cobrança cabíveis.
Assim, a contraprestação, através do pagamento, é simples consequência do serviço prestado e não o fato gerador da obrigação legal de emissão do documento fiscal, porque dela é posterior.
A questão já foi discutida perante o Poder Judiciário17 e o Ministério Público, e ficou assentado que a conduta do consumidor e dos prestadores de serviços não pertencentes à rede credenciada das operadoras de saúde, é perfeitamente lícita.
No que tange à insinuação de falsidade, o Ministério Público de São Paulo deixou claro que “na~o ha' crime de falso, quando ninguém e' ludibriado quanto ao conteúdo do documento”18, no caso, as notas fiscais de serviço. Da mesma forma, não há se falar em estelionato quando há “a efetiva realização dos procedimentos médicos (...), circunstância que indica (...) a ausência de pretensão de vantagem ilícita do procedimento adotado”19
Havendo a prestação de serviço em favor do consumidor, a consequência legal é a emissão do documento fiscal com o seu respectivo valor, independentemente do pagamento.
Assim, a utilização da nota fiscal, recibo ou outro documento equivalente para pleitear o reembolso dos valores perante a operadora de saúde é prática lícita e contratualmente correta, não se podendo exigir do consumidor a comprovação da quitação do pagamento com o desembolso de valores pelos serviços prestados como requisito prévio para se obter o reembolso efetuado pela operadora.
Ademais, se houver exigência de prova do pagamento, o consumidor que declarar eventualmente já ter pago algo que se comprometeu a pagar no futuro estaria amparado pela excludente de ilicitude da legítima defesa, uma vez que usando dos meios necessários repele injusta exigência dos planos de saúde para obter o reembolso na forma do direito de livre escolha contratualmente assegurado.
Por fim, não vislumbramos nenhuma ilicitude quando o consumidor, na busca do reembolso contratual, se utilizar de um representante para vencer as exigências burocráticas das operadoras, inclusive fornecendo os seus dados de acesso às plataformas das operadoras na internet.
Tal iniciativa está relacionada à comodidade e conveniência do consumidor e não viola as regras da lei 13.709/18 – Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais na medida em que os seus dados pessoais de acesso são fornecidos em razão do seu próprio interesse pessoal e o tratamento dos dados para os fins de acesso decorrem da boa-fé e dos princípios da LGPD.20
A clínica ou laboratório que auxiliar o consumidor a superar as dificuldades para com a obtenção do reembolso, age como uma longa manus do consumidor, como um mero executor de ordens. Daí não existir qualquer violação à Lei 13.709/2018 – Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – que busca amparar o titular dos dados, no caso o consumidor.
Diante das considerações acima expostas, pode-se chegar às seguintes conclusões:
a) Para o pedido de reembolso ao plano de saúde, não há necessidade da prévia apresentação do comprovante de quitação da despesa, mas apenas a prova de que o serviço foi realizado e o seu valor. Eventuais tentativas das operadoras de induzir os consumidores à busca de clínicas e laboratórios credenciados, contradizem, na prática, a previsão de livre escolha de prestadores a que os consumidores têm direito.
b) O reembolso devido pela operadora de saúde decorre do serviço prestado ao consumidor pelo prestador de serviço não pertencente à rede credenciada, escolhido livremente, e não da quitação desse serviço.
c) A opção dada pelo prestador de serviço não pertencente à rede credenciada, de que a quitação do pagamento ocorra após o reembolso feito pela operadora de saúde, mais do que lícito, é elogiável sob o plano humanístico.
d) O pedido de reembolso pode ser providenciado pelo prestador de serviço ou por terceiro especializado que tenha maior expertise na superação dos entraves burocráticos criados pela operadora de saúde, e que dificultam o exercício do direito do consumidor.
e) Não há qualquer ilícito, civil ou penal, na solicitação de reembolso direto pelo consumidor ou por terceiros, sem que tenha havido desembolso prévio de valores, referente aos serviços efetivamente prestados ao consumidor.
f) Não se pode confundir a comprovação do valor do serviço contratado livremente, fora da rede credenciada, para fins de cálculo do reembolso, com o pagamento do serviço prestado.
g) A exigência do efetivo pagamento para que seja feito o reembolso é ilegal e não passa de um entrave burocrático para desestimular os consumidores a utilizarem o sistema de livre escolha contratado, invadindo ilicitamente a relação jurídica médico-paciente.
h) Para os fins da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (lei 13.709/18), o fornecimento voluntário pelo consumidor dos seus dados pessoais de acesso aos sistemas informatizados das operadoras de saúde, em razão do seu interesse pessoal, é lícito.
i) O tratamento dos dados fornecidos voluntariamente pelo consumidor, para fins de solicitação de reembolso, decorre da boa fé e observa os princípios da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (lei 13.709/18 – LGPD).