A aposentadoria especial, prevista no art. 201, § 1º, da Constituição Federal tem sido objeto de inúmeros debates e questionamentos. Neste artigo, contudo, serão analisados alguns aspectos relevantes da cobrança de contribuição adicional para o seu custeio prevista no art. 57, § 6º, da lei 8.213/911 e no art. 22, inciso II, da lei 8.212/912, nas situações que envolvam exposição a ruído.
A controvérsia, nesse caso, se instalou a partir do julgamento do ARE 664.335/SC, pelo Supremo Tribunal Federal. Conforme consta do dispositivo do Acórdão, o STF decidiu na ocasião por maioria:
a) que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual - EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e
b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Embora diversas outras questões tenham sido mencionadas ao longo do julgamento, importa relembrar que o STF não adota a teoria dos motivos determinantes3. Prevalece, portanto, o entendimento de que apenas o dispositivo da decisão produz efeito vinculante, conforme defende a teoria restritiva.
Atentando-se ao dispositivo, destarte, verifica-se que as duas conclusões a que se chegou durante o julgamento do ARE 664.335/SC não são antagônicas. Pelo contrário, elas se complementam.
A fim de se verificar a presença de situação apta a ensejar a concessão de aposentadoria especial (e, como consequência, a cobrança do respectivo adicional) deve-se aferir, assim, se há efetiva exposição do empregado a agente nocivo à saúde, que pode eventualmente ser neutralizado pelo EPI. Porém, não basta a declaração do empregador no âmbito do PPP para descaracterizar a aposentadoria especial - o que não exclui, claramente, a possibilidade de o contribuinte comprovar a ausência de exposição ao agente nocivo por outros meios.
Nessa linha, verifica-se que o teor do art. 293, § 2º, da IN RFB 971/09 externa que não será devida a contribuição adicional quando a adoção de medidas de proteção neutralizarem ou reduzirem o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, de forma que afaste a concessão de aposentadoria especial, desde que a empresa comprove o gerenciamento dos riscos e a adoção das medidas de proteção recomendadas, nos termos do art. 291.
O art. 291 da Instrução, por sua vez, cita diversos documentos que podem ser exigidos das empresas, entre os quais o PPRA (substituído pelo PGR4), o PCMAT5, o PCMSO6, o LTCAT7 e o próprio PPP8. Estes, de acordo com o art. 292, parágrafo único, são considerados obrigações acessórias da contribuição previdenciária adicional para custeio da aposentadoria especial, que devem ser observadas pelas empresas.
Note-se que a falta de qualquer um desses documentos, quando exigíveis, assim como a incoerência ou incompatibilidade entre eles, pode sujeitar o lançamento da contribuição adicional por arbitramento, como previsto no art. 296 da IN RFB 971/09 e o art. 148 do CTN.
Como deixa claro ainda o parágrafo único do art. 296 da Instrução 971/09, nas situações indicadas (ausência de documentos ou incoerência entre eles) caberá à empresa o ônus da prova em contrário. A contrario sensu, se todos os documentos mencionados no art. 291 estão adequadamente elaborados pelo contribuinte, incumbe à fiscalização da RFB demonstrar a ocorrência do fato gerador.
Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de esclarecer que a presunção de legitimidade dos atos administrativos não dispensa a Fazenda Pública de demonstrar, no auto de infração, a metodologia utilizada para arbitramento do imposto (RESp 48.516/SP).
Observe-se, ademais, que no decreto 70.235/72 (que dispõe sobre o processo administrativo fiscal) em seu art. 9º, está determinado que o auto de infração deve estar instruído, inclusive com os laudos necessários para indicar a ocorrência do fato gerador, o que é imprescindível na hipótese em questão.
Não se pode olvidar, também, a possibilidade de que a impugnação apresentada pelo contribuinte contenha requerimento para a realização de diligências e perícias, com a formulação dos quesitos pertinentes, conforme está previsto no art. 16, inciso IV, do mencionado decreto 70.235/72.
Nesse caso, se comprovado que o EPI foi capaz de neutralizar a nocividade do agente (ruído), ainda que a documentação da empresa esteja incompleta ou inconsistente, a Administração deve proceder à revisão do lançamento, em virtude da não ocorrência de fato gerador da contribuição adicional, com fundamento no art. 149, inciso VIII, do CTN.
Não há, como se vê, fundamento para a afirmação de que é possível a cobrança do adicional sempre que houver ruído superior ao limite legalmente estabelecido quando o EPI neutralizar a nocividade do agente, o que não encontra respaldo nem no entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, nem na legislação aplicável.
Aliás, realça-se que a decisão do Supremo proferida nos autos ARE 664.335/SC concluiu de forma expressa que se o EPI for eficaz, então não há que se falar em aposentadoria especial.
Nesse sentido, considera-se equivocado o entendimento consignado no Ato Declaratório Interpretativo RFB 02/19 por meio do qual é sinalizada a possibilidade de cobrança do adicional mesmo com a adoção de medidas de proteção que neutralizem o grau de exposição a níveis legais de tolerância. Em tal situação – de eficácia do EPI - não deve ser concedida a aposentadoria especial e, por consequência, não deve ser cobrado igualmente o referido adicional, por absoluta ausência de fato gerador.
De toda forma, mesmo não havendo fundamentos para a cobrança da contribuição previdenciária adicional para custeio da aposentadoria especial no casos de ruídos neutralizados a níveis legais de tolerância por EPI eficaz, é importante que as empresas adotem medidas de prevenção para manter seus ambientes de trabalho e produção seguros e saudáveis e mantenham toda a documentação necessária de forma regular, facilitando a comprovação de não ocorrência do fato gerador e evitando a aplicação de multa por descumprimento de obrigações acessórias, além de eventuais repercussões de natureza trabalhista e previdenciária, que podem ser evitadas.
Para tanto, é importante que as empresas criem processos transparentes, documentando o uso correto do EPI e demais medidas para a redução do ruído no ambiente de trabalho, tudo devidamente registrado, de forma a instruir, quando necessário, processos administrativos e judiciais, demonstrando-se, cada vez mais, a importância do compliance trabalhista.
1 Art. 57, § 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
2 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
3 Nesse sentido vide: STF. 2ª Turma. Rcl 22012/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12/9/2017.
4 Programa de Gerenciamento de Riscos
5 Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho
6 Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional
7 Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho
8 Perfil Profissiográfico Previdenciário