1. Introdução
O art. 170 da Constituição Federal estabelece os princípios gerais da atividade econômica, dentre os quais elenca a defesa do consumidor. Na mesma linha segue o art. 4º do Código de Defesa do Consumidor que aponta como objetivo da legislação a melhoria da qualidade de vida do consumidor, o fomento da transparência e da harmonia das relações de consumo. Ainda estabelece que a ação governamental para proteger efetivamente o consumidor é um princípio inerente à norma (art. 4º, II da lei 8.078/90).
O regime jurídico deixa claro que o programa do Estado brasileiro de defesa do consumidor visa proteger o hipossuficiente, além de agir sobre o mercado para desenvolver relações justas e paritárias.
A forma para alcançar esses objetivos normalmente se faz pelo poder de normatização e fiscalização que entes da Administração Pública exercem sobre o mercado e as atividades econômicas, regulando-os. Ocorre que na prática a multa decorrente do descumprimento de obrigações legais é a principal ferramenta adotada, por isso sempre foi ponto de divergência, uma vez que entre os fornecedores de produtos e serviços há muitos que entendem que o foco das multas é arrecadatório, o que seria um desvio de finalidade pelo suposto objetivo confiscatório.
Mas o exercício do poder de polícia administrativa é uma das funções inerentes ao Estado que optando pelo método de comando e controle, ou qualquer outro, sempre deve observar os limites da competência e legalidade, sendo certo que as sanções administrativas, incluídas as multas, integram o acervo de ferramentas legalmente previstas.
Dito isso, pode-se afirmar que o ato de regular mercados não se faz por mero capricho ou voluntarismo, mas por exercício de prerrogativas legais e com o intuito de alcançar o fim social pretendido, qual seja, criar um ambiente de mercado no qual as normas jurídicas e os contratos sejam cumpridos e os agentes econômicos possam desenvolver, no plano ideal, atitudes de mútua cooperação e confiança nos ajustes que realizam1.
Mas esta finalidade não é alcançada espontaneamente. Decisões econômicas, comumente, se deixadas ao arbítrio de cada indivíduo, revelam a tendência de que as partes tomem posições jurídicas por cálculos e conveniências próprias, pois é fato que a racionalidade econômica tem a predisposição de dominar as tomadas de decisão, já que as partes sempre buscarão maximizar ganhos e benefícios individuais, o que é terreno fértil para o abuso do poder econômico.
2. A questão da dosimetria das sanções administrativas
Apesar disso, há de se reconhecer que mais recentemente, por um nítido esforço de autorregulação e, provavelmente, de geração de um diferencial competitivo, empresas, especialmente as baseadas em plataformas de tecnologia, têm implantado serviços de atendimento com foco em solução imediata, ainda assim a tendência não é majoritária e casos de empresas que desrespeitaram as disposições do Código de Defesa do Consumidor são conhecidos.
Para corrigir isso a solução é que o Estado intervenha, mas não para substituir a vontade dos agentes econômicos, e sim para regular o mercado de modo a promover que condutas corretas sejam reproduzidas, enquanto as condutas transgressoras sejam abandonadas.
Há meios de articular essa estratégia de forma pedagógica e complementar pela disseminação da educação para o consumo, mas a abordagem de ordenação de condutas é feita principalmente com ferramentas dissuasão que apenas o Estado pode fazer uso, pois são impostas ao destinatário e carregam constrições severas, de ordem financeira e algumas até podem afetar o exercício de uma atividade, temporária ou definitivamente, o que se faz pela execução de penalidades previstas em leis, resoluções e contratos, sempre garantindo a ampla defesa e o contraditório ao suposto infrator.
E é justamente neste contexto que os órgãos de defesa do consumidor exercem suas competências para coibir infrações no mercado de consumo e têm como principal instrumento as multas. Existem outras ferramentas disponíveis além da pena pecuniária e a preferência por multar não revela concessão de prioridade ou urgência pela efetividade da medida, já que as multas normalmente não são espontaneamente liquidadas, uma vez que normalmente os autuados discordam, a controvertem, e como devem ser observadas todas as etapas processuais da defesa e recurso administrativo a solução se posterga. Além disso, é comum a judicialização do litígio, o que acresce em anos a definição da controvérsia relacionada ao pagamento da sanção.
Neste contexto é que muito se tem discutido sobre a dosimetria das multas aplicadas; há os que alegam haver exagero nos montantes adotados, o que denunciaria o já referido objetivo arrecadatório na ação dos órgãos de defesa do consumidor e, estes, ao contrário, em regra sustentam que para exaurir os efeitos pretendidos (dissuasão – contra o praticado e persuasão - para induzir futuras condutas conformes) as multas não podem ser módicas, e, ainda, afirmam que o judiciário normalmente mantém as multas fixadas nos processos administrativos. Provavelmente ambas as posições têm algum grau de razão.
Pois bem, atualmente, em valores corrigidos, o valor máximo para uma multa por infração consumerista é de pouco mais de R$ 12 milhões (doze milhões de reais) e apesar de se tratar de cifra milionária, o valor em si pode representar muito ou pouco, o que define o acerto da decisão administrativa na fixação da multa é a ponderação da gravidade da violação legal, suas consequências e vantagens indevidamente arrecadadas, além da aplicação do correto juízo de adequação2 e necessidade3.
Nesta conjuntura, parece não haver controvérsia quanto ao cabimento do princípio da proporcionalidade na aplicação de sanções administrativas, mas de fato a análise sob essa perspectiva não parece ter encontrado campo produtivo na fase administrativa já que não se vê a aplicação deste juízo nos processos administrativos sancionatórios.
No entanto, é sabido que os órgãos de defesa do consumidor, em sua maioria, não fixam multas por mera discricionariedade, mas em razão de método previsto em normas jurídicas4 e majoritariamente preveem o lançamento de informações em equação cujo resultado é o valor a ser aplicado como penalidade.
Apesar disso, na experiência empírica é comum verificar que empresas de grande porte sempre sofrem multas muito elevadas, basicamente por conta do seu tamanho (capacidade econômica) que dentre os elementos considerados no cálculo é o que tem mais peso. Então, para elas, o judiciário é o caminho natural de contestação da decisão do órgão administrativo consumerista, até porque administrativamente os Procons não têm histórico consistente de revisão de seus atos para buscar a justa adequação da sanção em razão dos fatores críticos para definição da penalidade que são: a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor (art. 57 do Código de Defesa do Consumidor), além das circunstâncias atenuantes e agravantes e os antecedentes do infrator (art. 24 do decreto 2.181/97). A propósito, todos os fatores estão previstos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro5 na parte que trata sobre o tema das sanções administrativas.
Por sua vez, os Procons poderiam argumentar que todos os critérios de dosimetria já estão considerados em suas equações sancionatórias. Todavia, é preciso também ponderar que o mero lançamento de um ou outro dado em uma equação matemática pode não ser capaz de alcançar o preceito legal que não é puramente matemático, especialmente quando as equações são formuladas para ter na condição econômica o principal fator de pontuação no resultado.
O que se pretende afirmar com isso, objetivamente, é que as normas aplicáveis à dosimetria das sanções carregam nítida preferência na consideração da condição econômica dos infratores e, além disso, que falta margem de discricionariedade ao julgador administrativo para reduzir ou aumentar a multa (a bem da verdade, para aumentar, algumas normas admitem, como se verá).
Logo, há de se cogitar que a atitude protocolar do agente público no encargo de decidir nos processos administrativos sancionatórios pode ser fruto não apenas de um natural sentido favorável à Fazenda Pública, mas também por ausência de autorização legal para agir em sentido diverso.
3. Breve comparação da prática sancionatória - casos do Procon SP com a do Procon GO
Para efeito de ilustração do contexto abordado até aqui serão tomados os exemplos das representações dos Procons estaduais de São Paulo e Goiás, com uma breve comparação.
A Portaria 57/19 regula as sanções no Procon de São Paulo e estabelece a fórmula: (REC) x (NAT) + (VA) = PENALIDADE-BASE, onde REC é receita bruta, NAT remete à gravidade, distribuída em quatro grupos com fatores de multiplicação pré-definidos e que aumentam do Grupo I até o Grupo IV, e VA é a vantagem auferida. As atenuantes e as agravantes não integram o cálculo, mas se prestam para reduzir ou aumentar a penalidade de um sexto a um terço.
Essa fórmula de cálculo foi alterada pela Portaria 81/21 e os fatores de multiplicação relacionados à natureza da infração foram reduzidos. A receita, ao invés multiplicar pelo fator 0,005 e depois multiplicada pela gravidade de 1 a 4, passou a ser multiplicada diretamente pelo fator da natureza da infração que vai de 0,0037594, para infrações leves, a 0,0150376, as mais graves.
Já a vantagem econômica passou a ser somada. Com isso foi conferido maior rigor àquelas transgressões que trazem benefícios ilícitos ao infrator, pois pelo cálculo, além da multa, são punidos pelo equivalente ao que ganhou indevidamente (respeitado o teto do art. 57 do Código de Defesa do Consumidor)6. Apesar disso, parece ser adequado o entendimento de que se a restituição integral for realizada antes da decisão final a vantagem econômica seria anulada e isso deveria repercutir na sanção administrativa.
Excluída a vantagem econômica, se inexistente ou não apurada, na maior parte dos casos as multas do Procon de São Paulo, com a alteração de 2021, em cálculo hipotético, sofreram reduções de cerca de 25% (vinte e cinco porcento), mas isso não altera em grande medida a situação das empresas de grande porte com receitas maiores, pois eventuais reduções neste patamar, por vezes, não desclassificam a condição de alcance do teto em suas penalidades.
Já no Estado de Goiás o Procon tem a Portaria 03/15, cuja equação é PENA-BASE = (CE) x (NAT) + (VAN), em que CE é a condição econômica, NAT é a natureza da infração (gravidade), dividido em quatro grupos, e VAN é a vantagem auferida.
A fórmula de cálculo é igual à do Procon paulista, o que difere é que a condição econômica é arbitrada na proporção de 1% (um porcento) do lucro mensal que, por sua vez, é estimado sobre 25% (vinte e cinco porcento) do faturamento informado ou presumido, por isso [(CE = faturamento X 0,25) X 0,01], mas se o processo sancionatório decorrer de infração com caráter coletivo, o percentual da CE se altera de 1% para 10%. Nesta regra o fator de multiplicação sobre o faturamento seria 0,0025, nas reclamações individuais e 0,025, nas coletivas.
Ponto interessante está no fato de que na norma goiana existe a previsão de redução da multa na proporção de 50%, caso antes da decisão administrativa seja comprovada a solução do problema reclamado, e em 25% se tal ocorrer em momento posterior (art. 6º).
Para efeito de comparação, no Procon paulista o desconto, limitado a 30%, é concedido para pagamento à vista e 20% no caso de parcelamento em até seis vezes (art. 36), ou seja, enquanto em Goiás o infrator pode buscar a reparação para reduzir a multa, em São Paulo ele teria que abdicar da contestação da imputação para obter alguma redução. Apesar de a reparação ser fator atenuante em São Paulo, podendo servir apenas de redutor da multa entre 1/6 e 1/3 (art. 35 da Portaria paulista). Deste modo, aparentemente, o propósito do Procon de Goiás está mais dedicado à promoção da reparação do dano.
Outra questão relevante a ser considerada é que até mesmo reclamações individuais podem gerar multas que seriam calculadas pela equação sancionatória. No caso da Portaria 03/15 do Procon de Goiás isso é textual, já que prescreve: “as sanções administrativas previstas no art. 56 do Código de Defesa do Consumidor serão aplicadas na fase de julgamento da reclamação individual, investigação preliminar e julgamento do auto de infração” (art. 2º, §2º). No caso da Portaria 57/19 do Procon/SP a norma trata das sanções no âmbito dos atos processuais denominados autos de infração, apreensão, constatação e notificação, o que por certo não impede que a partir do agrupamento de algumas reclamações individuais o Procon notifique ou autue, dando encaminhamento ao processo sancionatório na regra da Portaria, mas na prática não tem sido este o proceder do Órgão.
E, quanto a isso, a questão em Goiás está no fato de não haver na equação fator de redução quando a infração atingir a direito(s) individual(is), na verdade há o fator de 1% no cálculo da condição econômica para infrações decorrentes de reclamação individual (o que não é suficiente para afastar multas elevadas por falhas pontuais). Já se o dano for coletivo o art. 5º da Portaria do Procon Goiás dispõe que a multa até poderia ser aumentada a critério da Superintendência, respeitado o limite do art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, o que na prática concede ao órgão um poder que pode se tornar arbitrário, razão pela qual deve-se entender que a decisão que aumentar a multa será devidamente motivada, nos termos do art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)7.
Os pontos sublinhados já são capazes de expor que a forma como cada órgão de fiscalização e controle regula as sanções pode dar ao agente no exercício do poder polícia administrativa um viés mais orientado para a solução ou para a arrecadação, para uma ação mais discricionária ou mais vinculada ao que determina a norma.
De todo modo, o que se pretende aqui não é censurar os critérios de dosimetria das multas aplicadas. Mais importante é demonstrar a ocorrência da controvérsia sobre as multas e tratar da existência de outros instrumentos de regulação do mercado de consumo que pouco são utilizados pelos órgãos de defesa do consumidor que nitidamente preferem a estratégia de comando e controle, o que importa na intervenção estatal somente após de terminantemente configurada a infração.
Por sinal, a estratégia de comando e controle em primeira análise pode ser percebida como mais objetiva e utilitária, pois é simplória, já que baseada na identificação da infração e aplicação automática da resposta prevista na norma - multa pecuniária. Entretanto, quando os atores de mercado são resistentes a acatar a legitimidade das sanções, e eles são assim, a controvérsia é submetida ao tratamento processual que daí torna a solução complexa, posto que inclui pessoal técnico preparado para analisar e responder argumentos de defesa, a Administração Pública deverá observar o devido processo legal e as garantias de ampla defesa e contraditório com dupla instância de julgamento. Ademais, as decisões condenatórias em processos administrativos sancionadores não são autoexecutáveis, logo terão que ser inscritas em dívida ativa e executadas judicialmente, caso mantidas, para depois serem arrecadadas as multas.
4. Outras ferramentas de fiscalização e controle
As sanções administrativas do Código de Defesa do Consumidor estão previstas nos arts. 55 a 59 da lei 8.078/90 que são: multa; apreensão do produto; inutilização do produto; cassação do registro do produto junto ao órgão competente; proibição de fabricação do produto; suspensão de fornecimento de produto ou serviço; suspensão temporária de atividade; revogação de concessão ou permissão de uso; cassação da licença de do estabelecimento ou de atividade; interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; intervenção administrativa; imposição de contrapropaganda.
O parágrafo único deste art. 56 define que as sanções ali previstas podem ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo, o que permite que o órgão de defesa do consumidor haja proativamente, podendo monitorar o mercado e antecipadamente deferir medidas corretivas com caráter cautelar quando constatar condutas lesivas aos interesses do consumidor em curso.
Sob esta perspectiva, as duas portarias analisadas tratam das demais sanções administrativas legalmente previstas, a de Goiás de modo superficial, a de São Paulo, mais pormenorizada. De toda forma, não se vê aplicação tão frequente de outras formas de sanções se comparadas às multas administrativas, que são constantes.
Neste sentido a instauração de investigação preliminar (§1º do art. 33 do Dec. 2.181/97) e as cautelares (art. 18 do Dec. 2.181/97 c/c par. único do art. 56 da lei 8.078/90), por exemplo, poderiam ser instrumentos mais adotados, pois são capazes de interromper a prática da infração e têm potencial para buscar, já no início da apuração, um ajuste de conduta com a reparação de eventuais danos causados.
Por certo, a continuação de uma conduta lesiva ao consumidor por longo período encarece a reparação e encaminha a solução para o litígio, visto que a perda financeira não é imediata e se pode trabalhar contabilmente durante anos (apontando provisão em relatório de contingências se for o caso, por vezes nem isso).
Logo, se o que se pretende é dar efetividade às medidas corretivas e de reparação para construção de um mercado de consumo mais justo e fortalecido, a multa não deveria ser o primeiro recurso, mas um dos últimos. O regulador de mercado, neste caso especialmente Procon ou SENACON, poderia ser mais responsivo adotando medidas antecipadas e escalando as respostas, conforme a providência anterior não venha a surtir o efeito buscado.
Notificações ou mesmo procedimentos de investigação preliminar, logo sucedida da ferramenta da cautelar, como, por exemplo, a suspensão de fornecimento de produto ou serviço, contribuiria com a coleta de conhecimento prévio do fato e sobre ele se poderia adotar medida imediata de interrupção da infração. Em contrário, não se encontrando indício de infração, seria determinado o arquivamento antes da instauração do processo administrativo sancionatório. É assim que, por exemplo, ocorre no Ministério Público que precedente à instauração do Inquérito Civil rotineiramente adota o Procedimento Preparatório ou a Notícia de Fato que determinará ou não a instauração do Inquérito8.
5. Solução consensual de controvérsia administrativa e desafios de sua implementação
Advinda de uma tradição positivista que no direito administrativo é mais aprofundada pela referência da aplicação de uma legalidade estrita, a parir da qual o agente da Administração só poderia fazer aquilo que está previsto em lei e que o interesse público é indisponível, as soluções consensuais perante os órgãos de Estado, por muito tempo, não encontraram aderência e aplicação, mas isso vem sendo transformado, dada a multiplicidade de acordos que a legislação atual prevê, como o Termo de Ajustamento de Conduta e o acordo de leniência.
De fato, não existe no Brasil uma autorização geral para a realização de acordos com a Administração Pública em matéria administrativa ou judicial, o que são normas que em matérias específicas permite a solução consensual. E nesta trilha, ao tratar da questão da autorização legal para celebração de acordos pela administração pública, Juliana Bonacorsi de Palma9 vê na lei da ação civil pública a previsão que mais se aproxima de um permissivo genérico.
Sobre este contexto, a ferramenta disponível é ainda pouco utilizada na solução de controvérsias administrativas em termos de sanções. O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), exemplo mais típico, é um instrumento corrente, aderente às questões de consumidor10, mas não tem utilização frequente em Procons e na SENACON11, ao contrário da prática da maioria das representações do Ministério Público que usualmente tentam a solução consensual antes do ajuizamento da Ação Civil Pública.
A este propósito, para efeito de comparação, a portaria 34/2112 do Ministério da Justiça que trata da celebração de termos de ajustamento de conduta no âmbito da Secretaria Nacional do Consumidor estabelece que a formalização do TAC requer a autorização do Ministro de Estado, caso a multa tenha valor igual ou superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) ou o desconto concedido na multa, estimada ou aplicada, seja superior a 40%, na primeira instância administrativa, ou a 30%, caso esteja pendente de julgamento de recurso (art. 21, I e II). Isso basta para que seja possível conjecturar que a maior parte dos processos administrativos sancionatórios em curso na SENACON, ao menos aqueles que envolvam empresas de grande porte, teriam que necessariamente passar na mesa do Ministro caso se cogitasse a solução consensual.
Acresce-se ao entrave burocrático, o fato de que a depender da fase em que é formulado o TAC, tendo havido multa estipulada, seria demandada a participação de representante da Advocacia Geral da União (se em fase judicial - art. 4º, §2º) ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (se ainda em fase administrativa, mas já em dívida ativa - art. 4º, §3º), o que é correto, mas traz ao contexto a questão dos honorários devidos à advocacia pública. Todavia, hesitação maior está no fato de que mesmo multas não fixadas são alcançadas pelos limites impostos para transação pela Portaria, uma vez que o desconto estará limitado à redução máxima global de até cinquenta por cento do valor da pena de multa, esperada ou aplicada (art. 18, §2º da Portaria 34/21 da SENACON).
Logo, já que, salvo melhor juízo, não existe regra para a parcela de honorários sucumbenciais devidos à advocacia pública nos casos de TAC, se a Procuradoria não concordar em reduzir os honorários de sucumbência, provavelmente, isso teria potencial para prejudicar o acordo, não por conta da disposição dos compromissários, mas por imposição dos credores dos honorários.
Ademais, acordos administrativos buscados no início de processo administrativo (quiçá até antes), portanto sem a instrução que permitiria a apuração correta da multa, determinaria sua estimativa, sem considerar as condições específicas, especialmente as atenuantes. E não surpreende se o valor apontado for superlativo. Pior, somente poderá ser reduzido em 50% por restrição da norma. Isso, por certo, torna desinteressante a solução consensual e não contribui para o fomento de condutas transparentes e de boa-fé, como a autodenúncia seguida de tentativa de composição com o órgão de fiscalização.
Deve-se considerar que muitas vezes ocorre a chamada assimetria de informação que neste quesito quer dizer que o infrator, e somente ele, sabe da ocorrência da infração e nestes casos o dilema passa a ser o de resolver o problema ou o esconder, neste último caso contando que o regulador não será capaz de descobrir a transgressão.
Dado o contexto, por hipótese, em um caso no qual houve a interrupção da infração ou os danos foram ao menos parcialmente reparados, ou quando nenhuma vantagem foi auferida em decorrência da infração ou ainda a infração não for auto evidente, não seria vantajoso negociar com a SENACON um TAC no qual a premissa inicial é a de que uma multa seria estimada e prontamente liquidada para cumprimento do acordo. Por certo, o judiciário seria potencialmente mais sensível em considerar uma atitude proativa no saneamento do problema ou o ressarcimento dos consumidores prejudicados ao avaliar a punição imposta.
Por via transversal, poder-se-ia optar por encerrar a controvérsia com um TAC no Procon, antes que a questão se agrave e acabe transbordando para a Secretaria Nacional do Consumidor, mas como os Procons informam de ofício o fechamento de ajustes de conduta, em que pese o debate sobre bis in idem, pode haver nova punição, desta vez pela Secretaria iniciando processo a partir da comunicação de ofício do Procon, não seria a primeira vez13.
6. Conclusão
O risco de bis in idem nos acordos administrativos não é irrelevante, mas se a concorrência da competência fiscalizatória é mandatória, já que legalmente prevista, seu exercício não pode ser fundamento para a imposição de um ciclo de penalidades de diversos órgãos pelo mesmo fato.
Em verdade, a competência concorrente pretende facilitar o processo de fiscalização, para não deixar impune o infrator, já que estaria sob o exame de vários fiscais com poder de ação, mas a múltipla avocação da competência fiscalizatória precisa ser evitada, até por isso o Decreto 2.181/97 prevê no art. 5º que conflitos deste tipo devem ser resolvidos pela Secretaria Nacional do Consumidor.14
Subsidiariamente, caso se encontre no contexto fático diferenças que determinem a continuidade de processos administrativos sancionadores em paralelo, recomenda-se a aplicação do parágrafo 3º do art. 22 da LINDB que prescreve: “As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato”.
Outrossim, os objetivos fundantes das soluções consensuais de conflitos que estariam na eficiência, celeridade e segurança jurídica, deixam de ser promovidos pelos órgãos de defesa do consumidor quando eles aplicam procedimentos que causam insegurança jurídica e estão atrelados a limites muito rígidos, não podendo agir com certa independência e discricionariedade. Isso passa uma mensagem contraditória aos destinatários da norma e faz parecer que a solução buscada, neste caso pela SENACON (portaria analisada na perspectiva da solução consensual), é a arrecadação da multa e não a solução do contexto problemático.
Mas essa dificuldade não prejudica fatalmente o fim pretendido, já que, como visto, a competência fiscalizatória é concorrente15 e os entes federados podem agir com autonomia para resolver as questões de sua competência e interesse, assumindo um perfil mais flexível.
Todavia, quando a comunicação de ofício entre órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor importa na renovação do risco de imputação e sanção decorrente do mesmo fato que ensejou uma multa ou um acordo administrativo nos canais inferiores da fiscalização, isso vem a desarticular todo o esforço para a estabilização e melhoria contínua das condições do mercado, já que fomenta atitudes evasivas pelos fornecedores de bens e serviços em situações de contencioso administrativo. Essa conclusão é natural, pois empresas, como agentes racionais que são, não aumentarão o risco de exposição à multa realizando um acordo que no fim se desdobra em uma nova demanda.
A consensualidade na definição de processos administrativos deve ser valorizada, pois é mais barata e efetiva, além disso na ordenação do mercado a estratégia de comando e controle não tem se mostrado eficiente. O alto nível de judicialização das demandas administrativas e a baixa arrecadação espontânea das multas aplicadas são nítidas demonstrações do fracasso.
Para desenvolver um ambiente de negócios mais saudável e paritário é adequado que se atualize o método de fiscalização dos órgãos de defesa do consumidor que ao mesmo tempo que poderia ser mais proativo e flexível na forma de intervenção, poderia optar por soluções consensuais conclusivas.
A propósito, o acordo tem um potencial pedagógico muito mais eficiente do que a punição que seguirá indefinida e em litígio por anos, pois o acordo, ao contrário da demanda, pressupõe mútuas concessões que são negociadas para que sejam alcançáveis e aceitas pelas partes interessadas, logo o acordo tem na legitimidade uma premissa.
Assim, é preciso reconhecer que existem outros mecanismos pouco utilizados e outros poderiam ser criados para melhorar a dinâmica do processo de regulação do mercado de consumo (como uma definição equilibrada para os honorários da advocacia pública em caso de acordo). O exemplo do Ministério Público, que se mostra muito mais dinâmico na busca e consecução de soluções consensuais, e o das agências reguladoras, que já têm precedentes de Termos de Ajustamento de Condutas, aprovados pelo Tribunal de Contas da União, com acordos substitutivos de multas por investimentos, em benefício do usuário dos serviços16, são sinais do descompasso entre a sofisticação que é possível utilizar na fiscalização e ordenação de condutas e o que se vê em alguns órgãos de defesa do consumidor nessa matéria.
Infelizmente, Procons e SENACON ainda insistem cegamente na multa como ferramenta única de gestão fiscalizatória, mesmo sem avaliar a efetividade desta estratégia, como a propósito fizeram seus similares17, como as agências regulatórias que têm alterado e modernizado seus métodos de regulação por estratégias potencialmente mais eficientes no alcance da melhor finalidade pública.
1 Alice Voronoff, ao tratar da expansão do poder sancionatório da Administração Pública para bem articular os agentes econômicos após o processo de desestatização da década de 1990 ensina que: “O Poder Público, por meio de lei e de atos normativos infralegais, passou a fixar balizas para o exercício das atividades social e economicamente relevantes. E, como consectário lógico, observa-se a maior presença da máquina sancionatória da Administração Pública, que busca assegurar a conformidade da atuação desses agentes por meio da fiscalização e da punição” (Voronoff, Alice. Direito administrativo sancionador no Brasil. 1. Reimpressão – Belo Horizonte: Fórum, 2018, pág. 29).
2 A solução deve ser apta a alcançar a finalidade almejada.
3 Impossibilidade de adoção de medida equivalente e menos lesiva.
4 A União, Estados e Municípios formulam suas normas para regulamentar a aplicação de sanções administrativas observando o quadro delineado pela lei 8.078/90 e pelo decreto 2.181/97.
5 LINDB: Art. 22, §2º: “Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente”.
6 Convém lembrar que isso não afastaria a obrigação de eventual devolução de valores indevidamente cobrados aos consumidores prejudicados, já que as esferas de responsabilidade civil e administrativa não se comunicam.
7 Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
8 Resolução 23/7 do Conselho Nacional do Ministério Público:
Art. 2º O inquérito civil poderá ser instaurado:
I – de ofício;
II – em face de requerimento ou representação formulada por qualquer pessoa ou comunicação de outro órgão do Ministério Público, ou qualquer autoridade, desde que forneça, por qualquer meio legalmente permitido, informações sobre o fato e seu provável autor, bem como a qualificação mínima que permita sua identificação e localização;
III – por designação do Procurador-Geral de Justiça, do Conselho Superior do Ministério Público, Câmaras de Coordenação e Revisão e demais órgãos superiores da Instituição, nos casos cabíveis.
...
§ 6º O procedimento preparatório deverá ser concluído no prazo de 90 (noventa) dias, prorrogável por igual prazo, uma única vez, em caso de motivo justificável.
§ 7º Vencido este prazo, o membro do Ministério Público promoverá seu arquivamento, ajuizará a respectiva ação civil pública ou o converterá em inquérito civil.
9 “A questão que se coloca na relação entre consensualidade e legalidade concerne à possibilidade de a Administração Pública celebrar acordos administrativos sem previsão legal expressa. Ao contrário dos modelos analisados de Direito Comparado de atuação consensual, inexiste na lei federal de processo administrativo permissivo genérico para que a Administração Pública Federal adote instrumentos consensuais. A figura que mais se aproxima de um permissivo genérico corresponde, porém, ao Termo de Ajustamento de Conduta/TAC previsto na lei da ação civil pública (lei 7.347/85).
A lei da ação civil pública rege as ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente; ao consumidor; aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; à ordem econômica e à economia popular; à ordem urbanística; e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (art. 1º). Dentre os legitimados para propor ação civil pública estão a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como os entes da Administração indireta – autarquias, fundações e empresas estatais – (art. 5º), de forma que a Administração Pública direta e indireta está autorizada a celebrar TAC, nos termos do art. 5º, §6º...” Palma, Juliana Bonacorsi de. Sanção e acordo na administração pública – São Paulo: Malheiros Editores, 2015 (pág. 271).
10 Por oportunidade da promulgação do Código de Defesa do Consumidor foi incluído o parágrafo sexto no artigo quinto na Lei da Ação Civil Pública que passou a prever que “os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.
11 Decreto 2.181/1997: Art. 3o Compete à Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, a coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:
I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política nacional de proteção e defesa do consumidor;
II - receber, analisar, avaliar e apurar consultas e denúncias apresentadas por entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado ou por consumidores individuais;
III - prestar aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos e garantias;
IV - informar, conscientizar e motivar o consumidor, por intermédio dos diferentes meios de comunicação;
V - solicitar à polícia judiciária a instauração de inquérito para apuração de delito contra o consumidor, nos termos da legislação vigente;
VI - representar ao Ministério Público competente, para fins de adoção de medidas processuais, penais e civis, no âmbito de suas atribuições;
VII - levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações de ordem administrativa que violarem os interesses difusos, coletivos ou individuais dos consumidores;
VIII - solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como auxiliar na fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de produtos e serviços;
IX - incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a criação de órgãos públicos estaduais e municipais de defesa do consumidor e a formação, pelos cidadãos, de entidades com esse mesmo objetivo;
X - fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas na lei 8.078, de 1990, e em outras normas pertinentes à defesa do consumidor;
XI - solicitar o concurso de órgãos e entidades de notória especialização técnico-científica para a consecução de seus objetivos;
XII - celebrar convênios e termos de ajustamento de conduta, na forma do § 6o do art. 5º da lei 7.347, de 24 de julho de 1985;
XIII - elaborar e divulgar o cadastro nacional de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, a que se refere o art. 44 da lei 8.078, de 1990;
XIV - desenvolver outras atividades compatíveis com suas finalidades.
12 Portaria 34/2021 da SENACON: https://www.in.gov.br/web/dou/-/portaria-n-34-de-28-de-janeiro-de-2021-301394142. Consulta realizada em 15/9/22.
13 SENACON: Nota técnica 002/2015/CPA/CGCTPA/DPDC/SENACON.
Merece reparo a decisão quando informa que recebeu denúncia da representação do Procon quando o que ocorreu de fato foi a comunicação de assinatura do TAC, tanto é assim que o acordo foi firmado em 16/10/2013 e a suposta denúncia é datada de 18/10/13.
Neste caso a Secretaria sobrepôs-se ao TAC firmado no Procon (efetivamente cumprido com abrangência nacional) e fixou multa de R$ 2.416.049,20 que em valores atualizados representariam R$ 3.710.221,90, logo o TAC alcançou seus fins na correção da conduta, mas não encerrou a disputa, o que seria um de seus efeitos obrigatórios.
14 Art. 5º Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo.
Parágrafo único. Se instaurado mais de um processo administrativo por pessoas jurídicas de direito público distintas, para apuração de infração decorrente de um mesmo fato imputado ao mesmo fornecedor, eventual conflito de competência será dirimido pela Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública, que poderá ouvir o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, considerada a competência federativa para legislar sobre a respectiva atividade econômica.
15 Constituição Federal:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
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VIII - responsabilidade por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
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Código de Defesa do Consumidor:
Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.
§ 1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.
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16 TAC ANTT/ECOSUL (Consulta realizada em 14/09/2022):
https://www.gov.br/antt/pt-br/assuntos/rodovias/concessionarias/lista-de-concessoes/ecosul/documentos-de-gestao/anexo-do-contrato/tac-multas-ecosul.pdf/view.
TAC ANATEL/TELEFÔNICA
https://sistemas.anatel.gov.br/anexar-api/publico/anexos/download/e8c161f81ce9a1afe2620368c3759d85
17 O TCU, no Acórdão 1970/2017 da Relatoria do Min. Aroldo Cedraz na sessão de 06/09/2017, avaliou a efetividade das sanções aplicadas pelas agências reguladoras e autarquias federais com poder de fiscalização, entre os exercícios de 2011 e 2014, e apurou que apenas 6,03% das multas aplicadas neste período foram de fato arrecadadas.