O inciso II do artigo 69 da lei 14.133/21 coloca como condição 'sine qua non' para a habilitação econômico-financeira a apresentação, por parte dos licitantes, de “certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante”. Isto porque, a empresa em situação falimentar apresenta má situação econômico e financeira, haja vista que, por presunção inafastável, o passivo desta ultrapassa o ativo. Convém ressaltar adicionalmente que o licitante somente pode ser inabilitado diante de falência decretada pelo juízo competente. O mero pedido de falência não é o suficiente para inabilitar qualquer licitante em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa e da ampla competitividade dos torneios licitatórios.
Cabe pontuar também que protestos ou meras ações de cobrança ou de execução não são o bastante para inabilitar licitante.
Como observamos da leitura do inciso II do artigo 69 da lei 14.133/21 temos como verdadeira condição para a habilitação econômico-financeira a apresentação, por parte dos licitantes, de “certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante”.
A lei 14.133/21 não exige certidão negativa de recuperação judicial como requisito de habilitação e isso tem um motivo. É objetivo precípuo da recuperação judicial, conforme observamos da leitura do artigo 47 da lei 11.101/05, a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Ora se o ordenamento jurídico e legal permite que uma empresa entre em recuperação judicial para legitimamente se reerguer qual o sentido de vedar sua participação em licitações de forma genérica e punitiva? Não faz sentido!
A firmação de contratos e participação em licitação pode representar um dos caminhos mais importantes para o restabelecimento de empresas recuperandas e feriria a lógica do instituto jurídico que tal condição gerasse uma proibição genérica de participar de licitações.
Não podemos deixar de observar que uma empresa em recuperação – via de regra - não apresenta boa situação econômico-financeira. Não obstante tal fato, para a lei 14.133/21 e ordenamento jurídico a recuperação judicial não é impeditiva para a habilitação de licitante.
O poder judiciário - pelas cortes superiores - tem admitido a participação em licitação das empresas em recuperação judicial, cabendo destacar como um 'case', o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, prolatado no AGRg MC 23.499/RS, da relatoria do Ministro Humberto Martins. O argumento principal é que o Estado precisa apoiar as empresas que se recuperam, essa é a finalidade do instituto da recuperação judicial, como se depreende do seu sentido literal e do expresso no artigo 47 da lei 11.101/05.
Neste sentido, seria contraditório proibi-las de participar de licitações e de contratar com o Poder Público. Para empresas cujo faturamento depende de contratos administrativos, a proibição equivaleria à uma verdadeira decretação de falência, que é, insista-se, justamente o que se pretende evitar com a recuperação judicial. Adicionalmente, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que as empresa em recuperação judicial estão dispensadas de apresentar as certidões de regularidade fiscal. Eis julgado:
''PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. APRESENTAÇÃO DISPENSÁVEL. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça aplicou exegese teleológica à nova Lei de Falências, objetivando dar operacionalidade à Recuperação Judicial. Assim, entendeu ser desnecessária a comprovação de regularidade tributária, nos termos do art. 57 da Lei 11.101/2005 e do art. 191-A do CTN, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial (REsp 1.187.404/MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 21/8/2013). 2. Sem negar prima facie a participação de empresa em processo de licitação pela exigência de apresentação de Certidão Negativa de Débitos (CND), aplica-se a vontade expressa pelo legislador da Lei de Recuperação Judicial, viabilizando, de forma efetiva, à sociedade empresária a superação da crise econômico[1]financeira. Precedentes: AgRg no AREsp 709.719/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/2/2016; REsp 1.173.735/RN, Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014; AgRg na MC 23.499/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/12/2014. 3. Agravo não provido'' (negritos de ora)
Cabe lembrar que embora possam participar das licitações e contratar com o Poder Público sem apresentar as certidões fiscais, as empresas em recuperação judicial devem atender a todas as demais exigências formuladas nos instrumentos editalícios ou de chamamento.