O reequilíbrio dos contratos públicos e a alocação dos riscos na nova lei de licitações

O reequilíbrio econômico-financeiro do contrato é a alteração do preço ajustado em decorrência de fatos configurados por álea econômica extraordinária e extracontratual, supervenientes, que tornam inviável a execução do contrato nos termos originais.

Ampara-se na Teoria da Imprevisão e por assim ser, só será concretizado mediante a alteração da base econômica do contrato que ocasione onerosidade excessiva para uma das partes.

Não se confunde com o instituto jurídico do reajuste, que é aquele que visa tão somente a acompanhar a variação inflacionária geral no período mínimo de 12 (doze) meses, sequer configurando-se alteração contratual.

O reequilíbrio econômico-financeiro do contrato será concedido sempre que for necessário restabelecer a relação econômica que as partes pactuaram inicialmente em razão de fatos supervenientes, de álea extraordinária.

Em outras palavras, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato significa a relação (de fato) originalmente equilibrada, existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente¹.

Este conceito encontra respaldo na Constituição da República de 1988, mais especificamente no art. 37, inc. XXI, in verbis:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O direito ao reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos está previsto no artigo 65, alínea “d”, da lei 8.666/93, o qual estabelece que será concedido no caso de ocorrência de fato imprevisível, ou previsível com consequências incalculáveis, retardador ou impeditivo da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, posterior à celebração do contrato, em se que altere substancialmente a sua equação econômico-financeira e para o qual a parte prejudicada não tenha dado causa.

É o que se extrai do texto legal a seguir transcrito:

Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(..)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

A Nova Lei de Licitações aborda o instituto no art. 124, inciso II, alínea “d”:

Art. 124. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo entre as partes:

(...)

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

Observe-se que a nova redação se difere em quase nada da redação anterior, a exceção da introdução do conceito da repartição objetiva de risco.

A repartição objetiva do risco ou matriz de risco corresponde à previsão antecipada da lista de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro, alocando-os para o campo de responsabilidade pertencente ao contratante ou ao contratado.

Integra parte do estudo a ser realizado na fase preparatória da licitação, pela equipe técnica responsável, o qual terá por objetivo prever todas as eventuais ocorrências que poderão irromper ao longo da execução contratual, imputando para cada sujeito do contrato os riscos e as responsabilidades por cada fato.

Certamente, nem todos os fatos serão previsíveis. Porém, apenas em relação a esses é que, se ocorrerem, ensejarão o direito de pleitear o reequilíbrio econômico-financeiro.

A matriz de risco será representada no contrato através de uma cláusula que, expressamente, fará a designação das responsabilidades para o setor público, privado, ou para ambos.

Assim, uma vez estabelecida a matriz de risco e redigida no próprio instrumento contratual, consistirá essa no próprio equilíbrio econômico-financeiro do contrato, de forma que o contratante e o contratado não poderão alegar o vindouro desequilíbrio se, desde o nascimento da obrigação, já se sabia do risco a si alocado.

Recorrendo-se ao texto de Gabriel Senra da Cunha Pereira, professor e sócio do escritório Cunha Pereira & Massara²:

(...) ao menos em relação aos riscos previstos na matriz, as partes não poderão alegar seu desconhecimento, bem como a parte por ele responsável não terá o direito de pleitear qualquer tipo de indenização ou restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para tanto, a Administração Pública poderá até mesmo prever no valor estimado da contratação uma taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contrato, de modo que a parte responsável pelo risco seja devidamente remunerada por suportá-lo.

Quando estipulada contratualmente, a matriz de riscos já deverá estar prevista no edital da licitação e ser considerada no cálculo do valor estimado da contratação, permitindo ao licitante incorporá-la em sua proposta.

O conceito da matriz de risco já constava da lei 13.303/16, em seu art. 42, e surge enfim na lei 14.133/21, em seu art. 6º, que diz:

XXVII - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:

a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;

b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;

c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia.

A matriz de riscos garantirá maior segurança jurídica às relações entre Administração Pública e particular, permitindo que as partes contratantes prevejam os riscos a eles inerentes e planejem-se para a sua ocorrência, evitando futuros conflitos e conferindo maior eficiência às contratações públicas.

Lis Veronica de Souza Moreira
Advogada administrativista no escritório Cunha Pereira & Massara Advogados, pós-graduada em Direito Público e Direito de Empresa pela PUC-Minas.