Diante da construção pelo direito processual brasileiro e a práxis jurídica de um sistema de precedentes judiciais vinculantes, desde a busca pela uniformização de jurisprudência e diversos institutos e dispositivos do ordenamento anterior, a mudança cultural no cotidiano é essencial para que se efetive o que o art. 926 do CPC entende: uniformização de entendimentos e, posteriormente, estabilidade, coerência e integridade.
Para tanto, até de uma certa maneira atrasado, o CNJ editou a Recomendação 134/22 sobre boas práticas para o tratamento do sistema de precedentes no processo brasileiro. A medida é salutar, dada a uma mudança na própria concepção de jurisdição (art. 1), na atuação em diferentes pontos processuais, desde o impacto no juízo formador de precedentes (Tribunais Superiores e, em certos casos, os Tribunais de segundo grau), passando pela aplicação correta pelos juízos de primeiro grau até o modo em que as partes devem atuar argumentativamente dentro de um sistema de precedentes.
O intuito é “fornecer, de modo mais estruturado e geral, respostas às controvérsias atuais, latentes e potenciais, de modo a propiciar a efetiva segurança jurídica.”
De certa maneira, a Recomendação é um tanto prolixa, com um conteúdo extenso para recomendações dos mais variados tipos, o que torna complexa em alcançar o seu intuito: instituir boas práticas de formação e utilização de precedentes.
O que é longo demais demanda estudo analítico e pormenorizado e, de certa maneira, as recomendações devem tender a serem mais simples.
De qualquer modo, passamos à análise geral da Recomendação 134/22 do CNJ.
Nas recomendações iniciais, a base é para dizer claramente que há um sistema de precedentes, o quão isso impacta o modo de jurisdição, como os Tribunais devem implementar a uniformização e utilizar-se do art. 926 do CPC (art. 2), a busca pela identificação das questões de direito controversas que possam servir para formar precedentes (art. 3), a contribuição de todos os magistrados para a observância das teses existentes (art. 4), a preferência pela utilização de institutos formadores de precedentes vinculantes (art. 5), deixando de lado a formação de jurisprudência dominante, meramente persuasiva e paulatina.
São várias recomendações iniciais para todo o Judiciário, desde os Tribunais até os juízos de primeiro grau, tanto para o cuidado em identificar as novas questões controversas e complexas de direito, repetitivas ou não, e as divergências existentes, para melhor formar os precedentes, tornando uma constante a utilização do sistema de precedentes, quanto a utilização e observação dos precedentes existentes no momento de julgar e resolver as demandas.
As recomendações nada mais são dos que práticas do que está claramente tipificado como o procedimento a ser utilizado no modo judicante, principalmente pós CPC/2015, mas é uma maneira de enfatizar essas práticas, para que se tornem normalidade no processo brasileiro – para além do processo somente civil.
A utilização de precedentes vinculantes – prioritariamente – ajuda a própria jurisdição e a atividade do Judiciário como um todo, pelo fato de que torna coerente e íntegra a aplicação do direito ao caso em concreto, utilizando de uma norma jurídica abstrata extraída de um caso análogo anterior, o que facilita a interpretação jurídica para o juízo que utilizará do precedente e, ao mesmo tempo, estabiliza a questão, gerando, a médio prazo, menor recorribilidade.
O precedente judicial dá um sentido de historicidade ao que foi julgado e uma norma jurídica abstrata extraída de um julgamento do caso em concreto. Se esse precedente tem uma base sólida, com amplo contraditório e formação utilizando o diálogo com todas as teses possíveis, refutando as que não detinham serventia e construindo bem a solução jurídica, ao se deparar com um novo caso idêntico, o Judiciário aplicará o que se decidiu (art. 9o), de maneira facilitada, com menor tempo, além de garantir a integridade, isonomia e coerência judicante (art. 7).
Ou seja, os precedentes judiciais devem ser a diretriz de aplicação do direito, quando existentes, por já serem a interpretação da norma a um caso em concreto.
De certa maneira, facilita até a fundamentação da decisão (art. 8), mencionando a existência do precedente e a similitude fática entre os casos, já apontando que a solução jurídica deve ser a mesma, facilitando a própria jurisdição, racionalizando-a.
Para tanto, as teses jurídicas (o modo que se entendeu mais fácil fixar os precedentes vinculantes) devem retratar com exatidão a solução da controvérsia e o melhor diálogo possível, comunicando claramente o que se decidiu para o melhor encaixe no caso análogo futuro (art. 11o) e os acórdãos devem trazer o debate, os fundamentos suscitados de todos os lados, os dispositivos legais que foram utilizados e interpretados, com o cuidado na redação da tese (art. 12).
Esse cuidado na redação da tese está presente em diversos artigos, mas o intuito é a utilização de clareza e comunicabilidade (art. 13), sem tantos termos ou dúvidas que possam dificultar a identificação do próprio precedente e a solução jurídica que este realizou, com o cuidado de não trazer diversas teses jurídicas, com a possibilidade de cisão em dois enunciados e o cuidado de enunciar as circunstâncias fáticas sobre o caso solucionado e formado o precedente judicial.
Se a formação clara e prudente do precedente é fundamental, o mesmo ocorre com a decisão de afetação (art. 16), pelo fato desta ser o momento da definição que um rito de formação de precedente será iniciado e, consequentemente, a base da definição da questão de direito controvertida e a sua relação fática, com o detalhamento do interesse na instauração do incidente e impacto na gestão quantitativa de processos.
Quanto melhor for a decisão de afetação, melhor é o procedimento do precedente e, posteriormente, a formação do próprio precedente.
Uma das recomendações é um tanto inócua e óbvia ao salientar que o objeto da tese do precedente qualificado seja a questão jurídica controversa (art. 19), sem ter motivo que não seja a questão jurídica controversa, afinal, o que se define como precedente é o que foi resolvido a partir da controvérsia anteriormente existente. Talvez o intuito seja não transformar em precedentes vinculantes – ou os chamados qualificados – os entendimentos já pacificados, tornando vinculante o que já é pacificado persuasivamente ou em súmulas.
Outro viés dessa preocupação é que os precedentes não sejam formados, conjuntamente, sobre diversos fundamentos anterior e posteriores, como questões incidentais e acessórias, focando, claramente, somente no que for o ponto central da questão jurídica controvertida. (art. 19, § 2)
Sobre a competência e a sua relação com os precedentes, a Recomendação se divide em 2 (dois) pontos: (i) a competência interna dos Tribunais para a formação dos precedentes; e (ii) a competência para aplicação da tese jurídica formada.
Sobre a competência interna dos Tribunais para a definição dos órgãos que formam os precedentes (art. 17), recomenda-se que sejam aqueles que detêm a maior autoridade possível para a discussão material, com a melhor definição possível, com a necessária percepção que um tema, muitas vezes, pode ser afeto a mais de uma seção ou especialidade, o que enseja em um órgão maior, quase sempre o pleno ou órgão especial. E, até de maneira desnecessária, salienta que a arguição de inconstitucionalidade preconiza a cláusula de reserva de plenário (art. 18).
Já sobre a competência para a aplicação da tese jurídica enquanto precedente judicial a ser utilizado nos casos análogos – existentes e afetados ou futuros, não deve ser transportada para o Tribunal formador ou um efeito cascata que este determina diretamente a aplicação, mas a análise sobre a similitude fática e a convergência jurídica deve ser realizada pelo juízo natural dos processos pendentes (art. 19, § 1o) – seja em grau recursal, seja em primeiro grau – ou futuros.
Sobre a suspensão dos processos análogos (ou afetados) para a formação do precedente – principalmente os repetitivos, a importância é imensa para que não tramite processos enquanto um instituto formador de precedente está em
Diante disso, a Recomendação pondera sobre a importância dessa suspensão (arts. 6 e 25), com base na economia processual e a própria consequência de pensar-se no impacto como um todo, dentro de um sistema que busca a formação do precedente, sem nenhum problema que haja flexibilidade em cada caso, podendo ser limitada ou não ocorrer (art. 25, §§ 1 e 2), apesar de sua importância.
No ordenamento, a competência para a suspensão varia de cada instituto, desde monocraticamente pelo relator nos repetitivos – apesar de o STJ prever a necessidade do colegiado no Regimento Interno – até de maneira colegiada no IRDR, mas recomenda-se que possa ser por qualquer órgão que dialogue com a formação do precedente, tanto monocrática quando colegiadamente, como uma conjunção das regras para que seja o mais viável possível para o caso em questão (art. 26).
A suspensão determinada pelo relator ou pelo colegiado deve guardar uma sistemática de comunicação, seja para as partes – ponto importante, seja para todos os Tribunais que aplicarão a suspensão – tanto dos processos afetados em tramitação quanto os futuros. Sobre este ponto, a comunicação detém importância capital em qualquer dos incidentes de formação de precedentes (art. 29 e o seu parágrafo único e, especificadamente a ampliação para o IRDR, no art. 15), justamente para que não haja tramitação desnecessária de processos afetados em matérias que o precedente sabidamente será formado.
Uma vez intimadas, as partes que terão seus processos suspensos podem suscitar a distinção do seu caso em relação à questão jurídica a ser formada precedente e dos representativos da controvérsia ou qualquer outro ponto, entendendo que a suspensão seria indevida ou inaplicável ao seu caso, com o requerimento da retirada do processo em suspensão e o prosseguimento do feito, o que já está delineado no CPC no art. 1037, § 9o, mas foi recomendada e enfatizada (art. 30)
Em sequência a este ponto, a resposta do juízo sobre este ponto é plenamente recorrível (agravo de instrumento em primeiro grau ou agravo interno em Tribunal). Essa recomendação, tanto da possibilidade de pedido de distinção e a recorribilidade da decisão, faz sentido para ampliar a aplicabilidade que é prevista nos repetitivos para todos os institutos de formação de precedente (art. 15 e 31), como na repercussão geral e o IRDR e, em menos incidência, no IAC e na arguição de inconstitucionalidade.
De certa maneira, além da Recomendação destrinchar o que o CPC já dispõe sobre a suspensão, o faz de maneira repetitiva, apesar da boa intenção em ampliar as práticas de cada instituto – no caso o repetitivo que melhor delineia – para os demais do sistema de formação de precedentes.
Sobre a tramitação dos institutos de formação de precedentes e a abertura para outros atores processuais para um contraditório ampliado, como um precedente será criado a partir de processos ou recursos representativos da controvérsia, é importante gerir a participação de outros atores processuais além das partes daqueles poucos processos que representam a controvérsia e que serão efetivamente debatidos e julgados, o que torna a ampliação dos atores processuais durante a tramitação da formação do precedente como fundamental (art. 32).
O intuito é alcançar o exaurimento material sobre a questão de direito que ali será discutida e que se consiga, com o maior debate possível, uma pluralidade de visões sobre o assunto/questão de direito, sendo realmente uma ajuda de ampliação de visão jurídica na discussão para a formação do precedente e substanciando a própria qualidade do precedente formado. Quanto maior a quantidade de atores processuais e discussões materiais, melhor a formação do precedente e a possibilidade de aceitabilidades deste socialmente.
Essa ampliação dialoga com a legitimação do precedente pela representação que a sociedade possa ter nessa formação (art. 32, parágrafo único), uma vez que não há cláusula de opt-in e opt-out e todos os cidadãos com casos análogos no Judiciário – presentes ou futuros – serão impactados pelo que se decidir, ainda que não contribua para a formação do precedente em termos de influência no contraditório. Se a parte de um processo afetado ou de um direito afetado pelo precedente a ser formado não participa deste, deve enxergar-se representado na formação do precedente, uma legitimidade pela representatividade, pela aceitação, não pela participação.
Não há uma construção de como os afetados se manifestam, nem por eleição de líderes processuais ou algo similar, no máximo os representativos da controvérsia, o que não representam um conglomerado de afetados já existentes ou futuros. Diante disso, criar mecanismos de manifestação de afetados é uma boa recomendação, no entanto não se avançou sobre como realizar isso (art. 32, parágrafo único).
Dessa maneira, recomenda-se, de maneira clara, essa ampliação, com diversos atores, desde fixamente, como o Ministério Público (art. 32), bem como outros como amicus curiae ou em audiências públicas para a formação do precedente e, igualmente, na fixação de modulação da tese fixada (art. 48).
Um ponto importante é o tempo de formação do precedente.
O CPC/2015 quis sistematizar o aspecto temporal de formação do precedente, com a prática demonstrando que vários temas de repercussão geral (principalmente) e repetitivos demoravam anos para serem julgados, o que gera uma insegurança e impacto social imenso. O prazo utilizado por diversos dispositivos legais foi de 1 (um) ano, porém com a revogação do prazo pela lei 13.256/16, sobre repetitivos e a repercussão geral, mantendo somente no IRDR, a intenção continuou, mas sem essa limitação temporal.
Desse modo, recomenda-se, acertadamente, que a formação do precedente seja em prazo razoável (art. 27, 28 e 35), justamente para que cumpra o seu dever em pacificar entendimentos e formar o precedente, o entendimento a ser seguido, sem impactar demasiadamente os processos, tanto os representativos da controvérsia quanto os impactos/suspensos.
Sem um prazo específico, recomenda-se que seja em duração razoável e sem grandes prorrogações, pensando na equalização entre a necessidade de maturação do debate e não impacto ao acesso à justiça e à celeridade processual. O próprio CPC previa prazos e prorrogações, mas foi impactado por revogações, como dito, os Regimentos Internos dos Tribunais podem prever algo nesse sentido e, assim, recomenda-se que não seja possível prorrogações reiteradas (art. 27, parágrafo único), para que não haja um impacto negativo na formação do precedente e seu prazo extenso.
Outra recomendação sobre o aspecto temporal é sobre a identificação rápida das questões de direito controversas que possam gerar precedentes – repetitivos ou não – para uma solução mais célere desta (art. 28, parágrafo único e 35, §§ 1o e 2o). A preocupação é louvável, como uma constância de análise e busca por questões que impactem o Judiciário e que o sistema de precedentes já pode resolver uma questão controversa.
Todavia, 2 (dois) pontos são complexos nessa recomendação sobre este ponto.
O primeiro é a maturação da própria questão controversa, muitas vezes a questão não está bem identificada ou compreendida pelas partes, doutrina e pelo Judiciário, o que pode resultar em um precedente prematuro sobre a questão, com a necessidade de entender essa recomendação como a rapidez e celeridade dentro do possível (art. 28, parágrafo único e 35, §§ 1o e 2o), sem atropelos.
O segundo é específico sobre o art. 35, § 1 da Recomendação quando dispõe “rápido encaminhamento dessas questões, inclusive a partir dos juízos de primeiro grau, para os tribunais regionais e estaduais, com recurso direto para os tribunais superiores, faz parte da essência ou da concepção pura deste sistema.” Esse encaminhamento não pode ser interpretado como a possibilidade de um recuso per saltum, ou seja, que caiba um recurso excepcional de uma sentença de primeiro grau para que a questão controversa chegue mais rapidamente aos Tribunais Superiores, não é esse o intuito e a Recomendação nem poderia versar sobre isso, apesar de o texto acima permitir, numa interpretação ampla, essa hipótese.
O correto deve ser interpretar como uma prioridade em todo o sistema para que os julgamentos sejam prioritários para que a questão chegue com maior celeridade aos Tribunais, primordialmente os Superiores. Como uma prioridade de julgamento de questões controversas que podem gerar precedentes, não que haja a possibilidade de recursos diretos do primeiro grau, mas uma análise de mérito mais rápido e até da admissibilidade dos recursos para os Tribunais Superiores em situações como essa.
Inclusive essa prioridade ao sistema de precedentes também deve atingir os julgamentos atinentes à distinção de precedente e aqueles que detém possibilidade de instauração de IRDR (art. 23).
Uma vez formado o precedente pelo colegiado competente, é prudente entender e definir claramente quando ele deve ser aplicado pelos demais juízos, principalmente naqueles processos afetados. A dúvida sempre foi o momento específico e a decisão deve conter isso, considerando a conduta da parte e a orientação jurisprudencial anterior, se existente, para estabelecer o momento de eficácia temporal do novo precedente (art. 47), com a devida modulação dos efeitos se for caso.
Quando a tese for firmada e houver um recurso impugnativo dessa tese – um recurso excepcional sobre o mérito do IRDR ou um recurso extraordinário sobre o tema repetitivo do STJ, a eficácia desse acórdão deve ser suspensa, para que somente seja aplicada nos processos afetados quando for julgado definitivamente, pelo STJ ou pelo STF, sem trazer insegurança jurídica e risco à isonomia (art. 43).
Essa é uma boa recomendação pela dúvida que se tinha sobre o efeito suspensivo principalmente sobre o tema repetitivo com recurso para o STF. Sobre o IRDR, o próprio artigo 987, § 1º do CPC já atribui o efeito suspensivo legalmente. A recomendação amplia ao repetitivo e eventual recurso extraordinário essa disposição legal. A lacuna desse ponto foi a não inserção do IAC – tanto julgado em segundo grau ou no STJ – e os eventuais recursos, uma vez que a lógica seria a mesma da recomendação.
De outro modo, se o precedente for produzido em IRDR ou IAC em Tribunais de segundo grau, caso não haja a interposição de recurso ou qualquer superação indireta , o precedente deve ser aplicado de imediato (art. 33, § 1o), considerando a limitação territorial daquele Tribunal para determinar o efeito vinculante limitado (art. 33, § 1o)
De igual maneira e com o mesmo preceito, recomenda-se que haja o efeito suspensivo dos embargos de declaração interpostos em qualquer meio de formação de precedente quando versarem sobre modulação dos efeitos do precedente formado (art. 44). O intuito é postergar a aplicação do precedente judicial recém-formado para o momento posterior ao julgamento destes embargos de declaração.
Sobre o efeito persuasivo de IRDR ou IAC formado em um Tribunal de segundo grau com limitação territorial por outro Tribunal igualmente limitado territorialmente (art. 33, § 2o), a Recomendação caminha bem, pelo fato de que se a matéria for federal – ou até local com diretrizes idênticas, o que foi definido em um Tribunal de segundo grau, apesar de não vincular outro Tribunal, tem eficácia persuasiva para a interpretação da mesma norma – ou similar – em outro Tribunal que não julgou a matéria. Logo, apesar de não ser vinculante, detém o poder de impactar, persuasivamente, e ser enfrentada em eventual análise de casos análogos.
Sobre a própria aplicação do precedente judicial, a Recomendação traz diversas diretrizes.
Firmado o precedente em um dos institutos do sistema, a sua eficácia vinculante ocorre em sentido horizontal (no próprio Tribunal) e vertical (nos Tribunais e juízos a ele vinculado). Isso serve para todos os meios de formação de precedentes, contudo a Recomendação enfatizou esse ponto ao IRDR e IAC (art. 33), apesar de não limitar, pela logicidade com o sistema de precedentes.
Quando o juízo se deparar com uma situação concreta que é similar faticamente com um precedente existente, suscitado pelas partes ou não, deve enfrentar a sua aplicabilidade ao caso em concreto. Não é uma vinculação automática, mas somente após analisar o enquadramento fático, a qual deve ser uma operação cognitiva com a fundamentação adequada e nos limites do precedente formado (art. 39), o que ultrapassar a convergência entre o caso concreto e o precedente existente, não há necessidade de aplicação do precedente, evidentemente (art. 39, parágrafo único).
Outro ponto importante da Recomendação, talvez até de maneira principal, está na utilização de técnicas de superação e distinção, justamente para um melhor delinear de sua incidência e o cuidado devido destas utilizações.
Diante disso, caso não seja possível a aplicação do precedente, principalmente por distinção ou superação, essa deve ser amplamente enfrentada e fundamentada (art. 10) pelo juízo do caso em concreto futuro (ou até afetado equivocadamente). Essa fundamentação deve constar os elementos da distinção ou da superação (art. 42), inclusive sobre alterações legislativas que forem pertinentes e impactantes.
A distinção deve ser utilizada sempre que possível, para que não haja uma aplicação equivocada do precedente vinculante a um caso afetado ou futuro que não está devidamente enquadrado na similitude fática do precedente firmado. Dito isso, quando um juízo – singular ou Tribunal – identificar essa distinção, deve manifestar-se sobre tal ponto, com um devido enfrentamento da matéria, principalmente nos precedentes vinculantes, mas também naqueles de eficácia meramente persuasiva, demonstrando os pontos que impedem a utilização deste pela distinção fática (art. 14).
Para tanto, a fundamentação deve ser clara e comparativa sobre a situação que diferencia o caso a ser julgado e precedente existente (art. 14, § 1), o que dialoga com a fundamentação da decisão judicial já existente no art. 489, § 1o, VI do CPC. Sem a fundamentação adequada e a demonstração da distinção, a decisão é nula (art. 14, § 5).
Ainda sobre distinção, recomenda-se que não seja utilizada como maneira transversa e inadequada de superação de precedente judicial, confundindo os institutos, transversando como matéria diferente o que evidentemente é idêntico, somente com o entendimento daquele juízo em modo diferente (art. 14, §§ 3 e 4). O mesmo anteriormente dito sobre a distinção não pode ser utilizado para afastar aplicação de legislação vigente (art. 14, § 2).
Uma recomendação interessante está em tornar um precedente vinculante em uma mera eficácia persuasiva se um fundamento que encontra-se no caso em concreto não foi enfrentado pelo precedente, seja existente na época da formação, seja ulterior – o que ensejaria uma superação do precedente.
Ou seja, se um precedente vinculante foi formado sem o exaurimento material, com uma tese que influenciava o resultado, sem ter sido enfrentada na formação deste precedente, o seu caráter vinculante perde eficácia, tornando-se meramente persuasivo. Esse ponto é interessante por não ser distinção, tampouco superação, mas a constatação de vício na formação do precedente vinculante, o que é possível, mas que impõe ao julgador que identifica este enquadramento, um dever de fundamentação sobre essa informação, autorizando-lhe a não utilizar o precedente (art. 41).
Um claro ônus argumentativo necessário. No entanto, somente será possível tal afastando se o fundamento ausente de enfrentado no precedente formado for a base do julgamento ulterior (art. 41, parágrafo único).
De certo modo, a Recomendação sistematiza a distinção e a superação, com a possibilidade clara que o julgador de primeiro grau e o Tribunal de segundo grau possam realizar ambos. É normal que a distinção seja utilizada para afastar o precedente por cada juízo, em qualquer instância, mas a superação, o normal dentro de um sistema de precedentes é que, apesar de alterações sociais ou legais que impactem o precedente, a superação seja realizada pelo órgão que formou o precedente, por exemplo, somente o STJ ou STF – dependendo de quem firmou o precedente – poderia rever a validade do precedente e revogá-lo ou revisá-lo, com os anteriores aplicando o precedente e somente enfatizando que não seria possível mantê-lo, com uma sinalização de mudança, mas não a mudança em si.
Todavia, em diversas recomendações, com a devida fundamentação, qualquer juízo pode superar o precedente, desde que fundamente os motivos para tanto e que não tenham sido enfrentados na formação do precedente, sendo um fundamento novo. Essa escalada de superação será desde o primeiro grau até culminar na revisão de tese – e a superação ou não do precedente – pelo Tribunal Superior.
Especificadamente sobre a superação de tese, apesar de muitas recomendações, em termos procedimentais de revisão de tese nos Tribunais Superiores e os mecanismos de acesso a este depois de uma tese firmada, a Recomendação foi um tanto lacunosa, pelo fato de que não trouxe pontos de eventuais problemas que os Tribunais enfrentam e enfrentarão quando for comum a revisão de tese. É importante lembrar que o sistema de precedentes judiciais é dinâmico, com a possibilidade constante de superação de um precedente ou até de reafirmação deste, com a análise em suscitação de revisão de tese.
Sobre a superação de tese ou do precedente, recomenda-se que esta possa ocorrer de ofício, pelo Tribunal ou a requerimento das partes, Ministério Público ou Defensoria Pública (art. 45), porém esbarra na lacuna acima, uma vez que dificilmente os recursos excepcionais chegarão nos Tribunais Superiores para a revisão de tese, o que impacta a revisão a requerimento das partes e, igualmente, de ofício, pelo fato de que não teriam recursos a possibilitarem a revisão de tese.
É um dos problemas do excesso de filtros recursais do art. 1.030 do CPC e os recursos excepcionais.
Um ponto interessante da Recomendação foi sobre um recurso excepcional quando aceito na admissibilidade em que argumenta que uma tese fixada deve ser revista, por superação (principalmente) ou por uma distinção, é prudente que se utilize a mesma sistemática da formação do precedente, o que denominou-se como “procedimento do recurso especial ou extraordinário representativo da controvérsia”, o que seria adotar o mesmo rito de repetitivo, de IAC ou de repercussão geral, em todos os casos, se assim foi fixada, inclusive com a admissão de 2 (dois) ou mais processos sobre o tema a ser revisto e com possível suspensão de processos que possam ser impactos pela distinção ou superação (art. 22).
É uma recomendação prudente, com o intuito de prever que a revisão de tese siga o mesmo procedimento que foi utilizado para a formação do precedente. De certo modo, é uma recomendação lógica, afinal somente se poderia rever um precedente qualificado na mesma sistemática que este foi firmado, mas a preocupação é salutar em delinear que se siga o mesmo procedimento para impactar os Regimentos Internos dos Tribunais e suas regulamentações.
Apesar dessa elogiosa recomendação sobre o procedimento de revisão de tese para distinção ou superação, seria prudente que tivessem mais recomendações sobre o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais que suscitam, com argumentação plausível, estes pontos. O art. 1.030 do CPC tornou-se um grande entrave para a distinção e a superação, sendo um meio de estabilidade do precedente que pode torná-lo demasiadamente estático.
Sobre a modulação dos efeitos da tese revista, recomenda-se que a decisão que alterar o entendimento e revisar tese anteriormente firmada na construção do precedente já discorra sobre a modulação de efeitos, sendo omissa e cabível embargos de declaração (inclusive com este sendo recebido com efeito suspensivo – art. 44) para o caso, o que já é um tanto aceito e óbvio, soando como uma ênfase e preocupação com a modulação de efeitos já estar sempre no pacote de revisão de tese (art. 46).
Sobre o juízo de retratação a ser realizado pelo Tribunal de segundo grau quando o presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido entender que a matéria julgada versa sobre repetitivo ou repercussão geral, além da normalidade do órgão fracionário realizar tal juízo e adequar o julgamento ao precedente existente, este órgão fracionário, diate do sistema de precedentes, somente pode manter o acórdão contrário quando houver “o reconhecimento da distinção entre o caso concreto e a tese firmada pelo Tribunal superior; ou a superação da tese, em razão da formulação ou acolhimento de fundamentos jurídicos não enfrentados pelo Tribunal superior quando do julgamento da questão de direito.”
Esse é um diálogo complementar entre o juízo de retratação para aplicação do precedente que não foi enfrentado ou aplicado (art. 40, I e II), com a possibilidade de distinção ou superação da tese outrora lembrava e salientada pelo presidente ou vice-presidente quando da análise da admissibilidade do recurso excepcional. A ênfase deve ser sobre a distinção a ser realizada, demonstrando ao presidente/vice-presidente que realmente o julgamento foi correto e não detinha similitude fática para o enquadramento do precedente vinculante. Obviamente que a superação é possível, mas um tanto de menor ocorrência, pela raridade que é uma superação de precedente.
É uma recomendação eficiente sobre a complementação e sistematização do juízo de retratação pelo órgão fracionário julgador quando não utiliza ou enfrenta um precedente vinculante, faltando somente a referência ao art. 1.030, II do CPC, além do citado 1.041 do CPC.
Sobre a publicidade em torno dos precedentes judiciais, recomenda-se que haja uma comunicação e acesso claro às informações pertinentes aos precedentes, com formação de bancos ou cadastros de precedentes, dialogando com a Resolução CNJ no. 444/2022, além das próprias diretrizes macro já definidas no próprio CPC sobre a necessidade de criação de meios de maior publicidade dos precedentes judiciais, seja para catálogo, seja para a própria divulgação, seja para o maior acesso à pesquisa destes (art. 20). O intuito é fomentar a ciência de todos atores processuais da existência de precedentes e, com isso, fomentar a sua utilização nos processos, desde a argumentação das partes até o julgamento pelo juízo, além de influenciar acordos extrajudiciais ou não intento de demandas em contrário à precedente já existente.
A Recomendação se ateve especialmente ao IRDR, com diversos pontos e diretrizes para melhorar a sistematização e uniformidade do instituto, dada a sua possibilidade em diversos Tribunais, com ritos diferentes. Os dispositivos foram espalhados na Recomendação sobre pontos que não guardam relação, a não ser o próprio instituto.
Um dos pontos mais coerentes e a principal das funções do IRDR é a pacificação do direito local.
O Tribunal local (Estadual ou Distrital) atua como uma autêntica corte suprema quando o assunto é questão de direito local, pelo fato de que dificilmente a questão chegará aos Tribunais Superiores, a não ser que seja em suscitação de inconstitucionalidade ou confronto com lei federal, tirando estas hipóteses, a lei local deve ser interpretada pelo próprio Tribunal local e, assim, o IRDR é um meio de pacificação com maior importância para as questões de direito local, com a recomendação que seja instaurado mesmo com jurisprudência uniforme (art. 24).
A Recomendação versa sobre uma série de diretrizes para o juízo de admissibilidade do IRDR, enfatizando, de maneira genérica, o que a norma já dispõe sobre os requisitos serem os contidos no art. 976 do CPC (questão somente de direito, efetiva repetitividade, risco à isonomia e à segurança jurídica), com a ênfase a não utilizar outros critérios para o juízo de admissibilidade positivo. De certa maneira, tal recomendação é um tanto genérica, tornando-a inócua aparentemente, mas em conjunto com outras diretrizes posteriores, há um sentido, apesar de já estar contemplada a preocupação com as recomendações posteriores, sem a necessidade dessa mais genérica (art. 34).
A pendência de causas e a multiplicidade atual é necessária para a admissibilidade do IRDR, sem poder entender que seja um meio de recorribilidade de uma questão ainda não definida, sobre a qual não detém multiplicidade instaurada, ainda que tenha potencialidade para tanto. Se houver potencial de multiplicidade, recomenda-se o IAC (art. 21), até para o fechamento do sistema, como um IAC, de certa maneira, sendo um IRDR preventivo, mas não o próprio IRDR.
Essa pendência deve ser atual, com multiplicidade e risco à isonomia, com causas existentes no primeiro grau ou no próprio Tribunal (art. 36).
Dentro da organização de pauta de julgamento, recomenda-se, claramente, que os Tribunais deem preferência/prioridade ao julgamento do IRDR (art. 23), o que interliga sobre o tempo que o IRDR deve ser resolvido, dialogando com as demais diretrizes sobre a duração razoável do processo, lembrando que no IRDR há o prazo específico de 1 (um) ano para o julgamento, conforme o art. 980 do CPC. Essa preferência já é existente no próprio ordenamento, sendo uma recomendação que enfatiza o que a norma já descreve.
Também recomenda-se que o IRDR seja julgado mesmo que haja uma solução consensual do caso base. Ou seja, mesmo que as partes de um processo que suscitou a instauração de IRDR fechem um acordo, o IRDR deve ser julgado (art. 38). Esse ponto da Recomendação muito se assemelha ao art. 998 do CPC e a possibilidade de julgamento dos repetitivos e repercussão geral mesmo em desistência e no tocante ao IRDR que, caso o suscitante desista do recurso, o IRDR prossiga normalmente. É uma boa sistematização e se torna até inócua caso o Tribunal sempre tente sistematizar a inclusão de outros representativos da controvérsia, além daquele que suscitou o incidente, o que tornaria fácil o descarte daquele que fechou o acordo, sem qualquer vinculação que este seja o determinante do incidente.
A Recomendação também tenta sistematizar, equivocadamente, a atuação dos Juizados Especiais para a formação de precedentes via IRDR. Recomenda-se que os Tribunais criem órgãos de uniformização de jurisprudência para os Juizados Especiais, o que é louvável, para que haja pacificação de entendimentos, contudo recomenda-se que seja possível que julguem IRDR, o que não há competência legal para tanto, pelo fato de que não seria viável, ao menos na sistemática do CPC que o próprio Juizado Especial e seu microssistema tenha um próprio IRDR.
É uma recomendação que vejo que precisa ser maior do que só uma recomendação, com a necessidade de alteração legislativa, o que não seria o caso, ao menos ainda.
O intuito do art. 985, I do CPC, ao incluir os Juizados Especiais expressamente como impactados pela decisão de mérito do IRDR, foi sistematizar que o direito pacificado pelo Tribunal de segundo grau no IRDR deve ser aplicado em todo o seu âmbito em questões idênticas, não importando que seja em vara comum ou no Juizado Especial, o que faz sentido, com a construção de pacificação de entendimentos de modo macro.
Ao recomendar-se que o sistema de Juizados Especiais tenha competência para ter os seus próprios incidentes (art. 37), a Recomendação peca por ampliar o problema de incompatibilidade entre o que os Tribunais julgam e as Turmas Recursais, o que deve ser minorado, com os Tribunais definindo a questão e as Turmas seguindo, como preconizado pela norma no dispositivo acima mencionado.
Essa recomendação, notadamente, não é uma boa prática, mas um equívoco do CNJ.
Por outro lado, recomenda-se que não caiba o IRDR em Juizado Especial caso já tenha uma matéria afetada no Tribunal estadual ou regional (art. 37, § 1o), o que é uma recomendação parecida no não cabimento de IRDR quando a matéria for afetada em repetitivo no STJ ou STF, como preconiza o art. 976, § 4º do CPC. Ainda recomenda-se que se o Tribunal estadual ou regional suscitar IRDR posterior, com tese fixada em sentido contrário ao precedente criado no sistema de Juizado, este deve ser inutilizado (art. 37, § 2o), o que é uma péssima recomendação. O ideal seria sistematizar que sempre que os Juizados Especiais tivessem matérias repetitivas, que suscitassem IRDR para que o Tribunal estadual ou regional julgassem e, posteriormente, aplica-se a tese no âmbito dos Juizados Especiais, não que a recomendação fosse para ter um sistema próprio de precedentes, ainda que seja subordinado, em caso de conflito, ao sistema dos Tribunais estaduais ou regionais.
Sobre o aspecto de vigência da própria Recomendação, o art. 49 já descreve que deve ser utilizada desde logo por todos os Tribunais e órgãos judicais. Ou seja, tudo que se recomenda como uma boa prática e a busca pelo melhor entendimento do precedente já deve ser utilizado e incentivo por todo o Poder Judiciário. É importante também que preocupou-se em salientar que serve para qualquer ramo judicante, em qualquer matéria, pelo fato de que os precedentes são inerentes a qualquer aplicação do direito, como um meio de facilitar a própria interpretação do direito.
Mesmo que a legislação processual civil e a trabalhista sejam as mais avançadas em ter institutos próprios, a Recomendação determina que serve para todos os ramos, o que é pertinente e retira dúvidas sobre aplicabilidade do sistema e dos institutos para outras matérias.
Além disso, há a preocupação em zelar e fortalecer a cultura do precedente enquanto presente no sistema jurídico, incumbindo a Comissão de Gestão Estratégica, Estatística e Orçamento desta função, com monitoramento e indicadores e estatísticas, incentivando as iniciativas e boas prátias nos Tribunais (art. 49, parágrafo único).
Se por um lado a Recomendação é um tanto prolixa, com diversas diretrizes que já estavam no CPC e na legislação, além de repetir preocupações em diversos de seus artigos, alguns pontos não foram enfrentados, tornando-se lacunas e oportunidades perdidas pela Recomendação.
Apesar de já ter uma recomendação sobre os critérios de escolha dos representativos da controvérsia – Recomendação 76/20 do CNJ, seria prudente algum artigo dialogando com a citada Recomendação, considerando uma concentração de boas práticas na Recomendação no. 134/22 do CNJ sobre precedentes, tornando-a mais completa e uma só fonte sobre precedentes.
Também houve lacuna sobre a superação indireta de precedente vinculante, apesar de ser mencionada no texto da Recomendação, a superação indireta ocorre quando um precedente formado não é impugnado por recurso, com a sua estabilização, mas algum outro processo que foi afetado ou futuro tem a aplicação do precedente e há um recurso excepcional sobre a matéria e o precedente, não no incidente base (IRDR ou IAC), mas num caso comum, levando a matéria para o STJ ou STF, os quais julgarão a matéria.
Já citamos a lacuna em termos de melhor desenvolvimento, durante o texto, sobre o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais para revisão de tese e o juízo de retratação realizado pelo órgão fracionário quando o presidente/vice-presidente do Tribunal recorrido, com a necessária menção sobre vinculação, apesar deste caráter permear a Recomendação como um todo.
No saldo geral da Recomendação, o resultado é positivo no teor, mas complexo na quantidade de informações, trazendo um pouco de desinteresse para o cotidiano jurídico, porém é uma manual de boas práticas e uma clara tentativa de racionalização da jurisdição como um todo.