O Colendo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos repetitivos julgou a matéria de direito dos Recursos Especiais 1645333/SP, 1643944/SP e 1645281/SP afetados nos termos do art. 1.036, caput, §1º, do Código de Processo Civil, denominado como Tema 981 do STJ.
O tema tratou do reconhecimento da responsabilidade tributária na forma do art. 135, III, do Código Tributário Nacional, para fins de redirecionamento da execução fiscal: a) apenas do sócio que exercia a gerência da empresa devedora à época do fato gerador; b) do sócio presente quando do encerramento irregular das atividades empresariais; ou (iii) somente do sócio que era administrador tanto à época do fato gerador como da dissolução irregular.
O rito dos recursos repetitivos se dá quando há diversas demandas por todo país que discutem a mesma matéria. De acordo com o Tribunal Regional Federal da Terceira Região - TRF3 (o qual identificou a grande demanda sobre o tema) já existiam cerca de 274 execuções fiscais que tratam da matéria e que se encontravam sobrestadas após o tema ser afetado pelo art. 1.036 do CPC.
O entendimento exarado nos precedentes julgados por meio de recurso repetitivo, previstos nos arts. 121-A do Regulamento Interno do Superior Tribunal de Justiça e do art. 927 do Código de Processo Civil, tem como objetivo assegurar maior segurança jurídica ao orientar todas as instâncias ordinárias do Poder Judiciário e as autoridades administrativas responsáveis pela identificação do sujeito passivo da obrigação tributária.
Recentemente, os ministros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmaram a tese do Tema 962/STJ (REsps 1.377.019/SP, 1.776.138/RJ e 1.787.156/RS), também afetada pela sistemática do rito dos repetitivos no sentido de que: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN”.
O Tema 962/STJ tem grande relação com o Tema 981/STJ, pois ambas as discussões dizem respeito a transferência de responsabilidade pela execução fiscal ao sócio-gerente ou administrador.
Em primeiro lugar, cabe citar que a Súmula 430 do STJ prevê que apenas o não pagamento dos tributos pelos sócios-gerentes ou administradores na época dos fatos geradores não é suficiente para que haja o redirecionamento da execução fiscal.
Além disso, o redirecionamento em razão de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei que caracterizam a dissolução irregular, não podem ser considerados apenas um mero inadimplemento do tributo.
Noutras palavras, não ocorre o redirecionamento pela mera inadimplência do crédito tributário, conforme dispõe a Súmula 430 do STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade do sócio-gerente”), mas sim pelas hipóteses previstas no art. 135, caput, do Código de Processo Civil, que é o excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatutos.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça editou a da Súmula 435 que trata da ocorrência da dissolução irregular como infração de lei, com o consequente redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente ou administrador pelo encerramento das atividades da pessoa jurídica sem o cumprimento da legislação empresarial, nos seguintes termos: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”.
Nos termos acima, é considerada a presunção da dissolução irregular da empresa quando constatado pelo Oficial de Justiça que a empresa executada deixou de funcionar no seu endereço e sem comunicar os órgãos competentes (como Receita Federal e a Junta Comercial do Estado), sendo cabível o redirecionamento da execução fiscal para os sócios desde que comprovado que exerciam poderes de administração ou gerência.
Sobre o assunto o STJ já tinha precedentes no sentido de que eram necessários dois requisitos cumulativos para que houvesse o redirecionamento da execução para o sócio, sendo eles, demonstrar que o sócio ocupava função de gerência ou administração (i) por ocasião da dissolução irregular e (ii) na época dos fatos geradores.
A tese defendida pela Fazenda Nacional era a possibilidade de inclusão, do sócio no polo passivo da Execução Fiscal, que ingressou no quadro societário da empresa após a ocorrência do fato gerador, mas que ostenta a condição de administração ou gerência da pessoa jurídica executada, à época em que configurada a presunção de dissolução irregular, de modo que já configuraria sua responsabilidade tributária.
Isto porque, o sócio administrador ou gerente que ingressa na sociedade é responsável pelos ativos e passivos da pessoa jurídica, por todos os débitos executados, independente dos fatos geradores terem ocorridos antes ou depois do seu ingresso no quadro societário da empresa.
Assim, para Fazenda a data do fato gerador ou vencimento do tributo não é marco para definir a responsabilidade pela dissolução irregular e o redirecionamento da execução fiscal, uma vez que o que ocasiona a responsabilidade tributária é a infração da lei, neste caso considerada a dissolução irregular ou a sua presunção.
A Primeira Seção do STJ, por maioria, vencidos a Ministra Regina Helena Costa e Ministros Gurgel de Faria e Benedito Gonçalves, deu provimento aos recursos para autorizar o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio gerente à época da dissolução irregular da pessoa jurídica executada.
Assim, é possível concluir que a jurisprudência é no sentido de que (i) não basta que haja o mero inadimplemento de dívidas tributárias pela pessoa jurídica para fins de redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador ou gerente; (ii) a dissolução irregular é considerada infração à lei prevista no art. 135, caput, do CTN; e (iii) a não localização da pessoa jurídica em seu domicílio fiscal e ausência de comunicação aos órgãos competentes gera presunção de dissolução irregular.