A exceção de pré-executividade ou objeção de não-executividade, não mereceu, no direito pátrio, contemplação legislativa e foi apenas com a Constituição Federal de 1988, e a aplicação do princípio do contraditório em todos os processos judiciais e administrativos, que a exceção de pré-executividade passou a ter um fundamento no direito positivo. Logo, a exceção de pré-executividade é uma peça simples, de construção doutrinária e jurisprudencial.
Tal instituto somente é cabível nas hipóteses em que se discute algum vício de matéria de ordem pública (ilegitimidade passiva, ausência de pressuposto processual, causas suspensivas de exigibilidade ou extintivas do crédito), prescrição e decadência, desde que sejam matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (súmula 393 do STJ).
Quanto aos prazos, de acordo com Leandro Paulsen, a exceção de pré-executividade “não tem prazo para ser oposta. Mesmo preclusos os embargos, poderá o executado, através da exceção de pré-executividade, suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício pelo Juiz.” No entanto, é recomendável que o executado apresente a exceção em até cinco dias após ter sido citado, pois a presente peça não é cabível após a penhora. Nesse sentido, “caberia ao coexecutado, depois da sua citação, insurgir-se mediante exceção de pré-executividade, na hipótese de inexistir necessidade de dilação probatória, ou mediante embargos à execução, após o oferecimento de bens à penhora (REsp 1773832/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/12/18, DJe 23/4/19)”. Outrossim, a exceção de pré-executividade também não pode ser apresentada quando a ação já se encontra em trânsito em julgado.
Quanto aos recursos cabíveis, se a exceção de pré-executividade for julgada improcedente, trata-se, portanto, de uma decisão interlocutória, pois nesse caso o juiz irá determinar o prosseguimento da execução. Logo, o recurso cabível nessa fase processual é o agravo de instrumento. Agora, veja bem, caso a exceção de pré-executividade seja julgada procedente e o juiz determinar a extinção da execução, não estamos mais falando de uma decisão interlocutória, mas de uma decisão terminativa, ou seja, de uma sentença. Logo, o recurso cabível é a apelação. Nesse sentido, “Decisão que acolhe exceção de pré-executividade - pondo fim à execução - tem natureza de sentença, sendo, portanto, cabível recurso de apelação, e não agravo de instrumento (AgRg no REsp 1495376/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/20, DJe 18/11/20)”. E para mais, “O agravo de instrumento constitui o recurso cabível para impugnação de decisão que se limita a acolher, em parte, à exceção de pré-executividade, sem colocar fim ao executivo fiscal, revelando-se, destarte, erro grosseiro o manejo de apelação, a inviabilizar a aplicação da fungibilidade recursal (TJMG - Agravo Interno Cv 1.0024.11.278492-1/002, Relator(a): Des.(a) Carlos Levenhagen, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/12/21, publicação da súmula em 16/12/21)”.
Sabemos que em alguns casos, a exceção de pré-executividade nem sempre é a via mais adequada para se defender de uma ação de cobrança, justamente porque na maioria das vezes há a necessidade de dilação probatória. Nesses casos, o executado apresenta a exceção de pré-executividade, requerendo, preliminarmente, que a execução seja suspensa, assim como o prazo para apresentação de embargos até que a demanda seja decidida e, enquanto isso, prepara os embargos e renova seus argumentos.
Todavia, em relação a requerer ou não a suspensão, de acordo com Kiyoshi Harada, “está ínsita na exceção de pré-executividade a sua natureza suspensiva, ou seja, a suspensão do processo de execução para evitar a penhora, quando, então, aquela exceção restará prejudicada, pois com o apenhamento de bens do devedor abre-se o prazo para apresentação de embargos. Por isso, independentemente do pedido expresso de concessão liminar da suspensão do feito, o juiz há de determinar o recolhimento do mandado de penhora ao despachar a petição de exceção de pré-executividade, a menos que entenda que o seu conteúdo extravasou dos limites autorizados pela jurisprudência (Inteiro Teor: TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.15.038247-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Vasconcellos, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/11/15, publicação da súmula em 10/11/15).”
Pois bem, em resumo a exceção de pré-executividade só é útil se realmente houver alguma dessas condições que foram apresentadas neste artigo como ilegitimidade passiva, nulidade da citação, nulidade da CDA, entre outras, desde que possam ser conhecidas de ofício pelo juiz. Caso seja útil sua apresentação, a mesma deve ser apresentada o mais rápido possível, após a citação do executado. Já o recurso mais adequado vai depender se a exceção foi julgada procedente ou improcedente.
Na prática, no âmbito das execuções fiscais concernentes a inadimplência do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU, por exemplo, os motivos mais comuns que dão azo a apresentação da exceção de pré-executividade estão relacionados a ilegitimidade passiva, bem como a cumulatividade da taxa SELIC a título de juros com outro índice a título de correção monetária (resultando, assim, em bis in idem) e prescrição quinquenal.