Com o advento da legislação federal que autoriza a compensação de tributos e contribuições federais através da apresentação de Declaração de Compensação, que extingue o crédito tributário sob condição resolutiva de ulterior homologação (art. 74 da lei 9430/96, com a redação que lhe foi atribuída pela lei 10637/02) tornou-se simples a recuperação do indébito.
A consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.365.095 – SP, ocorrido em 13/2/19, em sede de recurso repetitivo, pela “INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO COMPETENTE”, também facilitou o ingresso com medida judicial, objetivando a declaração da inconstitucionalidade e/ou ilegalidade de determinado tributo ou contribuição federal e o consequente reconhecimento do direito à recuperação do montante recolhido indevidamente, através da compensação tributária.
Isto porque, em um primeiro momento, não se faz necessário o levantamento da documentação fiscal e contábil que comprova a origem e/ou a existência do indébito e o seu valor.
Entretanto, apresentar o Pedido de Restituição e a Declaração de Compensação ou ingressar com medida judicial, sem levantar-se previamente ou, ao menos, concomitantemente os documentos que dão suporte ao que está sendo pleiteado, postergando a busca para o momento da ciência do despacho-decisório desfavorável ou da habilitação do crédito reconhecido pela decisão judicial transitada em julgado perante a Receita Federal do Brasil e início das compensações, pode se tornar uma verdadeira cilada.
Com o transcorrer do tempo, as informações e documentos se perdem e o prazo de 30 (trinta) dias, previsto para a interposição do recurso cabível na esfera administrativa (Manifestação de Inconformidade), pode não ser suficiente para a localização da documentação necessária à instrução do recurso e, sem um início de prova, sequer é deferido pedido de diligência, objetivando a comprovação da origem e legitimidade do direito creditório.
Caso a documentação seja levantada e apresentada em segunda instância administrativa (Recurso Voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF), será necessário que o órgão julgador concorde em afastar a questão da preclusão processual, aceitando a documentação tardiamente juntada ao processo, para a realização do julgamento.
Há processos administrativos que se encerram, após longos anos, de forma desfavorável, por falta de prova, e a discussão é submetida ao Poder Judiciário, com todos os custos envolvidos, especialmente a garantia do débito, apostando-se na demonstração do direito ao crédito através de perícia contábil.
Entretanto, sem documentação fiscal e contábil previamente preparada, que deixe clara ao perito a legitimidade do crédito aproveitado, o resultado da perícia é incerto, visto que é muito frequente se deparar com peritos que desconhecem o assunto em discussão e que, para suprir a falta de conhecimento, pedem documentos desnecessários, muitas vezes não mais disponíveis, tornando muito difícil a obtenção de um laudo favorável.
Nessas situações, em que não se consegue comprovar a existência do crédito compensado, perde-se o crédito e ainda se paga o débito com o acréscimo de juros e de multa de mora de 20%, representando um grande prejuízo ao contribuinte.
Na hipótese do crédito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, caso os documentos não sejam localizados, sequer será possível a apuração e recuperação do valor através da compensação administrativa, tornando-se inofensiva a decisão judicial obtida.
O levantamento da documentação e do valor envolvido, antes da propositura da medida judicial, é recomendável até mesmo para se verificar se a tese do momento é realmente vantajosa para a realidade da empresa.
Portanto, as empresas devem criar a rotina de se preparar previamente para comprovar a legitimidade e montante do crédito que consideram fazer jus, para evitar um desfecho inesperado a um processo administrativo e ou judicial de recuperação do indébito. Assim, não basta alegar que tem o direito ao crédito. É necessário ter a prova da sua existência.