Nos processos de insolvência, para assegurar a efetividade nas arrematações e consequentemente pagamento aos credores, tem sido cada vez mais comum as propostas de alienação de ativo terem propostas vinculadas a modalidade stalking horse.
O stalking horse se configura quando a empresa em insolvência escolhe, entre os possíveis compradores, quem fará a primeira oferta pelos seus ativos (total ou parcial). Assim, o stalking horse vai determinar uma oferta base, para que os demais possíveis compradores não possam ofertar valores abaixo.
Com uma boa oferta, o stalking horse é pode ser interessante para a empresa que está negociando seus ativos – como também para os credores que tem uma proposta mínima – e, por esta razão, o comprador escolhido pode ter algumas preferências, entre elas a possibilidade de adquirir os ativos em igualdade de condições com o último lance, após a concorrência entre os interessados. Ela, assim, em princípio, sequer apresentará lances ao longo do certame.
Por outro lado, há quem defenda a inadequação do stalking horse ao processo de insolvência, que, no intuito de maximizar ativos, requer concorrência ampla e aberta, à luz inclusive do disposto no art. 114 da Lei n. 11.101/2005 e, desta forma, a preferência final de apresentação de proposta pelo proponente do stalking horse pode não ser salutar, pois tende a inibir a concorrência e consequente maximização dos ativos.
A proposta stalking horse deveria ter caráter vinculante, mas por ausência de precisão legal cumpre-nos analisar as suas consequências e possíveis penalidades ao proponente. Seria possível o proponente desistir da proposta antes do aceite? E depois do aceite: qual a vinculação do propoente?
Pois bem. Sobre a possibilidade de desistir da proposta antes do seu aceite pelo juízo, caso a proposta não tenha caráter vinculante (irretratabilidade), a Lei de falências não é expressa sobre o tema, pelo que podemos aqui utilizar os termos do código civil sobre formação de contrato que permitem a retirada da proposta antes de seu aceite (art. 428, IV).
Outra hipótese de que a proposta também pode perder vigência é se o aceite pelo juízo não ocorrer dentro do prazo de validade estipulado pelo proponente.
Contudo, entendemos que uma vez aceita a proposta pelo AJ e juiz, dentro do prazo ali previsto, o proponente ficará sujeito aos seus termos.
Como consequência, no momento do leilão, caso não haja proposta superior à que fora realizada pelo proponente do stalking horse, e a proposta siga vigente, o proponente ficará obrigado a cumprir com sua proposta de stalking horse, e arrematar o bem, pagando o preço ofertado.
Em caso de inadimplemento do proponente, entendemos que ele ficará sujeito ao pagamento da multa de dez por cento sobre o valor da proposta, e poderá ser executado no valor integral do contrato, além de ficar impedido para participar do próximo leilão, nos termos do Código de Processo Civil. Entendemos que a proposta formulada se equipara a um lance prévio no leilão, sofrendo todos os efeitos previstos em lei.
Contudo, ponderamos que, em alguns casos, para dar maior segurança jurídica a modalidade de stalking horse, o juiz pode condicionar a vigência da mesma a apresentação de uma caução, como se proposta em leilão fosse e sofrendo todas as suas penalidades em caso de inadimplemento, como já exposto.
Por fim, destacamos que caso haja alguma proposta superior, o proponente se exonera dos termos da proposta de stalking horse, podendo ofertar um novo valor ou não para arrematação do bem, dentro da modalidade escolhida pelo juízo.
Em linhas gerais, o stalking horse tem sido uma alternativa importante para os processos falimentares, trazendo maior previsibilidade a venda de ativos. Sua boa utilização, com regras bem estabelecidas e punições em caso de descumprimento, podem ser benéficas para o instituto falimentar. Contudo, deve ser sempre observada a necessidade do caso concreto, pois sendo um bem atrativo e com diversos interessados, a modalidade não faz sentido, pois estaria beneficiando um interessado em detrimento dos demais e, talvez, deixando de maximizar o preço do ativo.