O direito à herança é uma garantia fundamental assegurada pelo artigo 5º, inciso XXX, da Constituição Federal, que tem como contraparte o direito à renúncia da herança. Quando o herdeiro aceita a herança deve pagar o Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), porém, aquele renuncia também deve paga-lo? Vejamos.
Antes de tudo, o que é a renúncia da herança? A renúncia é um ato unilateral pelo qual o renunciante dispensa o direito de forma irrevogável e permanente, conforme o disposto no artigo 1.812, do Código Civil (CC). Para que a renúncia seja válida, deve ser realizada por termo judicial ou por instrumento público, tendo que ser expressa, sendo assim, não pode ser realizada tacitamente ou de forma presumida (CC, artigo 1806).
A doutrina costuma classificar a renúncia em duas espécies: a renúncia abdicativa e a renúncia translativa. José Fernando Simão escreve o seguinte: “a renúncia será abdicativa quando o declarante simplesmente diz que não aceita a herança ou o legado, que será devolvido ao monte hereditário, visando à partilha entre os herdeiros legítimos. Por outra via, será translativa, ou in favorem, aquela renúncia em que o herdeiro recebe a herança e a transfere a certa pessoa.”
Respondendo à pergunta inicialmente colocada: incide ITCMD na renúncia? Na renúncia translativa o ITCMD será pago duas vezes, causa mortis e inter vivos. E isso por que ocorrem duas transmissões, primeiramente a aceitação da herança e só depois a sua transmissão a terceira pessoa.
Por outro lado, a renúncia abdicativa é a forma mais pura e simples de renuncia à herança, pois, nesse caso, é realizada em favor do espólio (conjunto de bens deixados pelo falecido), e não em favor de outra pessoa. Além de não incidir nenhuma tributação na renúncia abdicativa, ela também possui efeito ex tunc, ou seja, no momento da renúncia abdicativa, considera-se o herdeiro como se nunca tivesse existido para o direito das sucessões, sendo que o efeito retroage até a morte do autor da herança.
Pense em um caso prático: um casal casado sob o regime de comunhão universal de bens com dois filhos, o pai falece, sendo que um dos filhos deseja que seu irmão fique com sua parte da herança. Nesse momento ele precisar escolher a melhor alternativa entre a renúncia translativa e abdicativa.
Em virtude do regime de casamento, a mãe já era detentora de 50% do patrimônio do casal, de forma que nada herdará, não havendo, portanto, que se falar em ITCMD. Os outros 50% pertencerão aos filhos.
Visto que um dos irmãos deseja simplesmente renunciar em favor do seu irmão, a renúncia abdicativa será a mais indicada, pois só haverá uma incidência do ITCMD, qual seja, quando da aceitação da herança pelo irmão favorecido. Caso, porém, desejasse manter para si certos bens da herança e só transferir alguns ao irmão, caberia a renúncia translativa, com dupla tributação conforme acima explicado.
É importante destacar que o exemplo acima foi baseado num casamento sob o regime de comunhão universal, podendo a divisão da herança seguir rito diferente em outros regimes de casamento.
Desta forma, é de suma importância analisar o caso concreto e entender, a depender dos aspectos, qual a espécie de renúncia melhor se aplica ao caso para não se deparar com dois pagamentos de ITCMD ou, mesmo, deixar de recolher tal tributo.