O dever jurídico e moral dos genitores respeitarem o direito de convivência familiar da prole

O direito de convivência familiar é intrínseco ao sadio desenvolvimento da prole, sendo dever da família e do Estado fazer com que referido direito seja resguardado de forma primordial, tal como preconiza o art. 4º do ECA.

Nesse cenário, após delimitado o regime de convivência, tanto por tutela de urgência quanto por sentença de mérito, cabe aos genitores, principalmente o genitor não detentor da guarda física, cumprir o regime de convivência¹ com regularidade em prol do sadio desenvolvimento da prole, por se tratar de um dever jurídico do progenitor (e direito da prole em si).

Saliente-se que a convivência familiar é ínsita à relação parental e não pode ser tolhida ao alvedrio de ressentimentos alheios, como já se manifestou Carla Matuck Borba Seraphim:

O direito fundamento à convivência familiar impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de cuidado; ao mesmo tempo coloca a criança e o adolescente como sujeito ativo de direitos fundamentais, como o direito fundamental à convivência familiar a comunitária.²

Rolf Madaleno, por sua vez, ressalta a importância do papel de cada um dos genitores no desenvolvimento dos menores:

A importância e o papel de cada um dos progenitores na formação e criação dos seus filhos são únicos e completamente insubstituíveis, tanto o pai quanto a mãe são igualmente responsáveis pela sua prole, e o exercício da parentalidade, este vínculo jurídico que existe entre um progenitor e o seu filho, constitui um direito fundamental e absoluto.³

Nesse sentir, Dimas Messias de Carvalho reconhece que “o genitor não guardião possui, portanto, o dever de conviver e cuidar do filho, sendo que o descumprimento injustificado do dever jurídico de convivência importa em abandono afetivo, ocasionando danos morais, suscetível de reparação civil.”⁴

Igualmente, Maria Berenice Dias reconhece que “o direito de convivência não é assegurado somente ao pai ou à mãe, é direito do próprio filho de com eles conviver, o que reforça os vínculos paterno e materno-filial”.⁵

Ou seja, significa dizer que além de um dever dos genitores, cumprir o regime de convivência constitui direito do menor, de modo que sua violação pode consternar a dinâmica da família e, consequentemente, gerar incertezas e dúvidas nos menores, afetando tanto o seu desenvolvimento quanto abalando as relações familiares propriamente ditas.⁶

Nesse cenário, é manifesta a violação ao art. 1.589⁷ do CC/02; aos arts. 4º⁸ e 19⁹ do ECA e ao art. 227¹⁰ da Carta Magna, que, por sua vez, determinam que é dever da família assegurar com absoluta prioridade a convivência familiar, pelo que tal direito/dever é amplamente reconhecido e difundido pela jurisprudência.¹¹

Caso o regime de convivência não seja cumprido por um dos genitores, é plenamente possível que seja manejado incidente de cumprimento de sentença visando compelir o genitor não guardião a cumprir referido regime em benefício dos menores, nos termos do art. 536 do CPC, tal como já se manifestou a jurisprudência.¹²

Em síntese, a convivência familiar é um direito¹³ dos menores e um dever dos genitores, pelo que caso o regime de convivência não seja cumprido e, instado a cumprir referido regime, o genitor permaneça inerte, é viável a fixação de astreintes, como já admitido pela jurisprudência.¹⁴

Tanto é assim que Fernanda Tartuce defende a possibilidade da fixação de multa em caso de descumprimento (pelo genitor não guardião). Vejamos:

Espera-se que, a partir do diálogo, os pais possam encontrar caminhos pacíficos de convivência e respeito aos interesses de seus filhos.

Caso, contudo, seja necessário se valer da autoridade judicial, é pertinente a aplicação do Código de Processo Civil para implementar medidas que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento. Dentre as possibilidades, destacam-se, por sua utilidade para atender a situações de convivência impedida, a imposição de multa por tempo de atraso e a busca e apreensão.¹⁵

Frise-se que o pedido de fixação de eventual multa deve ser calcado também no viés educativo da medida para que o genitor não guardião respeite tal direito-dever e não prejudique os menores.

Nessa senda, autorizar que o convívio familiar seja realizado de acordo com a boa vontade do genitor não guardião, eximindo seu descumprimento, flerta com incentivo ao abandono afetivo.

Portanto, ainda que se admita que o afeto, o amor e carinho não possam ser impostos de forma coercitiva, tais sentimentos podem ser desenvolvidos com o necessário convívio parental (afastando-se os percalços de ressentimentos e rejeições), sendo necessário rememorar que o dever de cuidado deriva do poder familiar de per si e não pode ser escusável sob qualquer argumentação.

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¹ (TJ-MG - AI: 10000210370433001 MG, Relator: Ana Paula Caixeta, Data de Julgamento: 24/06/2021, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/06/2021)

Vanessa Mori de Oliveira Leite
Advogada no escritório MLD - Mário Luiz Delgado Sociedade de Advogados. Especialista em Direito de Família e Sucessões pela Escola Paulista de Direito - EPD (2016). Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUCSP (2020). Pós graduanda em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUCSP (2021).