Não é de hoje a existência de ações sendo propostas no Judiciário objetivando excluir da base de cálculo do ICMS as tarifas de TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão), de TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e demais encargos setoriais incluídos indevidamente nas contas de energia elétrica das empresas. Isto porque os Estados indevidamente utilizam o entendimento de que nas operações envolvendo o fornecimento de energia elétrica, a base de cálculo do imposto é “o valor da operação de que decorrer a entrada” e, consideram que a TUST e a TUSD são encargos sopesados nos valores das operações envolvendo os agentes do setor elétrico (geradores, transmissores e distribuidores), incluindo o valor de ambas as tarifas na base de cálculo do ICMS.
Ora, a TUST e a TUSD não possuem vinculação direta com a conta de luz em si (trata-se de encargos setoriais). A partir de uma análise mais aprofundada do artigo 155, § 2º, da Constituição Federal, só é possível considerar incidência do ICMS quando há um elemento comercial ou negócio jurídico na operação que impliquem na transferência de propriedade e obtenção de renda.
Do ponto de vista do fato gerador do ICMS, este só ocorre quando presentes tanto a situação de fato (a movimentação do bem) como a situação econômico-jurídica (o elemento mercantil do negócio, que transforme o bem ou a coisa em mercadoria). Ou seja, só há efetivamente a transferência da propriedade da mercadoria energia elétrica quando o consumidor final a consome, melhor dizendo, quando da “passagem” da mesma pelos fios do relógio medidor, com o qual é calculada a conta de luz, ao passo que, os encargos setoriais, como a TUST e a TUSD, por outro lado, se referem à “movimentação” da energia pelo sistema elétrico e, a mera disponibilização não acarreta, em nenhum momento, a transferência de propriedade da mercadoria energia.
O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) possui precedentes majoritários quanto à exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica. Todavia, no julgamento do Recurso Especial n. 1.163.020/RS, foi proferida decisão no sentido de que a TUST e a TUSD deveriam compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. O contribuinte opôs Embargos de Divergência em face da referida decisão desfavorável, haja vista os inúmeros precedentes favoráveis do próprio STJ. Estes Embargos visam finalmente uniformizar o entendimento do Tribunal e entendemos que, pelos argumentos e jurisprudências existentes, dificilmente o contribuinte sairia prejudicado. Este processo foi afetado para julgamento sob a sistemática de recursos repetitivos. Assim, a conclusão do Tribunal no julgamento será aplicada para os processos judiciais em andamento, que estão suspensos aguardando o trânsito em julgado, inclusive pelos juízes de primeira instância e pelos tribunais de segunda instância.
Vale dizer que a suspensão dos processos não impede a concessão de liminar nem tampouco o depósito judicial, este último sendo um direito do contribuinte que independe de qualquer decisão judicial. Ambos possuem efeitos suspensivos de modo a evitar qualquer ato constritivo por parte da Receita.
Por outro lado, do ponto de vista econômico, a discussão tem se mostrado bastante significativa para as empresas, especialmente para os grandes consumidores de energia elétrica. Além disso, o ingresso da ação – mesmo com eventual suspensão do processo -, é salutar e recomendável, ainda nos dias de hoje. Isto porque os ministros vêm "modulando" as decisões tributárias com certa frequência. E com a modulação, estabelecem uma data de corte - geralmente o dia do julgamento – para quem faz jus aos efeitos da decisão favorável. Como resultado, os contribuintes com ações em curso antes do julgamento têm mais vantagens do que aqueles não têm ação, inclusive do ponto de vista concorrencial.
Finalmente, não há previsão de quando esse tema será julgado em definitivo e existe preocupação de que, no futuro, a sistemática da modulação seja adotada neste caso, haja vista a grande repercussão econômica, trazendo impacto negativo sobre aqueles que não ajuizaram ações individuais para discutir o direito a crédito.
Conclui-se, portanto, que em função da tendência de uma decisão favorável aos contribuintes, recomenda-se ainda hoje o ingresso com a referida ação para fins de garantir o direito a repetição de indébito, evitando que eventual modulação de efeitos em sede de recurso repetitivo exclua o direito legítimo dos contribuintes em reaver valores pretéritos.