No julgamento ocorrido no dia 5/4/22, o setor dos fundos imobiliários obteve um importante precedente na 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Isso porque, a instância máxima em âmbito administrativo, por maioria de votos, reconheceu que a mera circunstância de um fundo imobiliário (FII) possuir um único cotista, e ao mesmo investir em empresa controlada pelo referido quotista, por si só, não autoriza a sua equiparação com as pessoas jurídicas para fins tributários.
No caso ora analisado, a Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrou auto de infração em face do “Fundo de Investimento Imobiliário Península”, por meio do qual lhe era exigido o pagamento de IRPJ e CSLL (ano calendário 2005), por entender-se que estaria sujeito à tributação geral aplicável às pessoas jurídicas.
Nos termos da fundamentação existente no Auto de Infração, o referido fundo imobiliário foi constituído sob a forma de condomínio fechado, e tinha por objetivo a aquisição de imóveis comerciais de propriedade da Companhia Brasileira de Distribuição (CBD), a fim de que fossem celebrados contratos de locações com a própria CBD ou empresas do grupo.
Ainda nos termos do auto de infração, o fundo imobiliário possuía um único sócio quotista (Sr. Abílio Diniz) e, posteriormente, uma empresa por ele controlada (Reco Máster Participações) ingressou no fundo com a maior parte das cotas, sendo que o Sr. Abílio Diniz é apontado como um dos controladores da CBD.
Diante da estrutura societária acima, o auto de infração partiu da premissa de que o “fundo estaria sujeito à tributação das pessoas jurídicas em virtude de ter um único cotista com investimento numa empresa por ele (cotista) controlada”, por força do que dispõe o artigo 2º da lei 9.779/99.
O referido dispositivo legal prevê que, excepcionalmente, os fundos imobiliários poderão ser equiparados às pessoas jurídicas e, por conseguinte, se sujeitam as regras gerais de recolhimento dos tributos, na hipótese em que o fundo imobiliário “aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo”, à exemplo do que ocorre nas hipóteses de pessoa jurídica que seja controladora, controlada ou coligada.
No entender da autoridade administrativa lançadora, a expressão “empreendimento imobiliário” também comportaria as hipóteses de “aquisição de imóveis prontos” (Instrução CVM 205/94, artigo 2º) e, por essa razão, seria inaplicável adotar-se uma interpretação restritiva, a fim de que apenas se alcançasse as situações de empreendimentos imobiliários em curso de execução.
A controvérsia foi conhecida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, sagrando-se vencedor o voto proferido pelo Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, por meio do qual afastou-se a equiparação do fundo imobiliário as pessoas jurídicas para fins tributários.
Para tanto, adotou-se uma interpretação finalística do artigo 2º da lei 9.779/99 a partir da análise da sua exposição de motivos da Medida Provisória 1.788, de 29 de dezembro de 1998, que deu origem à lei 9.779/99, entendendo-se que a legislação foi editada buscando “evitar que pessoas que explorem atividades imobiliárias, na modalidade de incorporador, construtor ou sócio de empreendimento imobiliário, passassem a explorá-las sob a forma de FII”.
Por essa razão, na hipótese de aquisição de imóveis prontos para locação, já seria questionável a caracterização da locação como um empreendimento imobiliário, na medida em que ausente a figura do incorporador ou construtor.
Ainda que assim não o fosse, mesmo que admitida a locação dos imóveis como empreendimento imobiliário, ainda assim se afastou a caracterização do sócio, neste caso, devido ao próprio arranjo societário que foi criado.
Nos termos do voto vencedor, o vocábulo “sócio” deve compreender alguém que contribua com bens ou serviços para a respectiva atividade econômica, participando diretamente dos lucros obtidos, ou seja, no presente caso poderia se conjecturar a figura do sócio do empreendimento “(...) tão somente o coproprietário ou condômino dos imóveis adquiridos pelo FII Península”, o que por óbvio demandaria que o Sr. Abílio Diniz (ou a RECO), únicos quotistas, fossem, ao mesmo tempo, coproprietária dos imóveis”, a despeito, reitera-se, da questionável caracterização do objeto societário como empreendimento imobiliário.
Desta forma, considerando a mera circunstância fática do Sr. Abílio Diniz figurar como sócio da CBD (co-controlador) e cotista relevante do FII Península, por si só, não autoriza a equiparação do fundo imobiliário as pessoas jurídicas, considerando que nunca foi sócio do empreendimento imobiliário investido.
O precedente acima é de extrema relevância, pois poderá passar a orientar a correta interpretação do artigo 2º da lei 9.779/99 por parte das autoridades administrativas, que até então se valiam de uma interpretação demasiadamente ampla, cerrando os olhos para a necessária correlação entre a participação do cotista no fundo imobiliário e seu investimento, na qualidade de incorporador, construtor ou sócio, em empreendimento imobiliário investido pelo fundo.