É certo que, atualmente, tem se exigido um conhecimento maior dos advogados que militam na área tributária. Não necessariamente da tributação como um fim em si mesma, mas principalmente como um fator na tomada da decisão para as empresas.
Isso porque, em mercados em que há competição de empresas, esta se dá por preço; ou preço e algum fator de diferenciação entre os produtos. Como o preço, em ambos os mercados, apresenta-se como um fator decisivo, é natural que as empresas adotem medidas capazes de minorá-lo, para que, teoricamente, possam se mostrar mais competitivas em virtude do exercício de alguma vantagem que tenha reduzido o preço.
Nessa toada, a tributação é altamente impactante na formação do preço, pois este traduz, resumidamente, o retorno do mercado que remunera, com sobra (margem de lucro), todas as despesas suportadas pela empresa. Logo, sendo a tributação uma das despesas suportadas pela empresa, ela integra o preço.
Por isso, ao se mensurar a tributação incidente sobre a operação é necessário mensurar o risco atrelado à situação, que pode se mostrar em quatro cenários:
- Primeiro: manter o pagamento de uma exação aparentemente inconstitucional ou ilegal, o que tende a deixar o preço inalterado e a eliminar qualquer risco atrelado à situação;
- Segundo: manter o pagamento de uma exação aparentemente inconstitucional ou ilegal e, paralelamente, discutir a questão judicialmente, fazendo que o eventual indébito se transforme numa espécie de aplicação financeira sem tributação sobre a sua remuneração (juros), de modo a reduzir ao máximo qualquer risco;
- Terceiro: discutir judicialmente a questão e se valer de uma eventual medida liminar que a exima do pagamento do tributo, de sorte que, (i) se mantido o preço, aumenta-se a margem de lucro – que pode ser distribuída imediatamente ao sócio, como dividendo, ou mantida em caixa para preservar a empresa de eventual decisão contrário, que, se não houver, levará à distribuição no futuro, como dividendo –, mas, (ii) se reduzido o preço, é fundamental que o aumento em suas vendas “compense” o risco assumido em decorrência da inexistência de uma “gordurinha” (no preço) para a empresa, de sorte que o lucro obtido seja suficiente para remunerar seus sócios proporcionalmente ao risco assumido ou para constituir a “gordurinha”; o que demandará cálculos e projeções a respeito do alto risco assumido;
- Quarto: confiante no reconhecimento do vício na exação e disposta a assumir elevados riscos, pode a empresa, independentemente de decisão judicial que a resguarde, deixar de recolher o tributo e manter ou reduzir o preço, com as complicações apresentadas no terceiro cenário.
Nota-se que, em se tratando de tributação, até mesmo pagar o que é indevido é uma estratégia, dado que os benefícios de uma ação individual (discutir judicialmente) podem, em razão de exigências de parceiros comerciais, ser partilhados por outros integrantes da cadeia econômica que não tenham que assumir qualquer risco.
Por isso, é necessário que, antes da veemência acerca de eventual vício em alguma exação e o entusiasmo por discutir judicialmente alguma situação, reflita o advogado sobre os impactos de sua decisão para a empresa.