É fato que o advogado público é figura indispensável quando o assunto é a análise de legalidade dos atos administrativos, em especial, quando tais atos importam em realização da despesa pública, isto é, quando a administração pública realiza uma “compra ou contratação” de bens ou de serviços.
No tocante aos contratos públicos, exige-se maior cautela por parte dos administradores ante o alto grau de importância dos interesses abrangidos. Assim, não é dado ao gestor liberdade para optar por uma determinada empresa ou profissional, isto porque, por apego aos princípios norteadores da administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dentre outros), os contratos administrativos, com exceção das hipóteses previstas em lei, devem ser precedidos por licitação. A determinação vem do comando constitucional descrito no art. 37, inciso XXI, da CF/88, nossa maior lei.
A licitação, nome dado ao procedimento formal, que antecede a compra ou contratação, prevista tanto na Lei de Licitações e Contratos Administrativos 8.666/93, como na nova Lei de Licitações 14.133/21, visa, sobretudo, garantir a observância de tais princípios administrativos e, com isso, entregar tratamento igualitário a todos que desejam contratar com o Poder Público, assegurando maior vantagem à administração pública.
Assim, o aconselhamento jurídico não só é necessário do ponto de vista consultivo/opinativo, mas, sobretudo, legal, já que há previsão em ambas as legislações quanto à necessária realização de controle prévio de legalidade mediante análise jurídica (art. 38, inciso VI, da lei 8.666/93 e art. 53, §1.º, da lei 14.133/21). Vale lembrar, a lei 8.666/93 encontra-se plenamente vigente até 1/4/23.
Por certo, não se pode exigir dos gestores e servidores públicos, conhecimento técnico-jurídico sobre inúmeras legislações, processos ou procedimentos, e é justamente por isso que tal incumbência ficou delegada ao corpo jurídico da administração pública local, em seus diferentes níveis — municipal, estadual, distrital e Federal. Portanto, esta análise minuciosa e cuidadosa acerca da legalidade caberá sempre ao advogado público, o qual deverá se manifestar de maneira clara, objetiva e fundamentada quanto à existência ou não de óbices legais à contratação, tal como pretendida.
Neste sentido, o parecer jurídico tem o condão não só de dar maior segurança ao gestor na tomada de decisões, como, em alguns casos, sob a perspectiva de cooperação e nos limites que lhe competem, de maneira preventiva, sistêmica e proativa, apontar soluções e entregar verdadeiro auxílio na implementação de políticas públicas, cujo fim maior visa o interesse público.
A orientação jurídica é materializada por meio de um documento ao qual se dá o nome de “parecer”, e deve seguir critérios claros, objetivos e legais, isto é, ser redigida com linguagem simples e compreensível, de modo que lá na ‘ponta’ o servidor ou mesmo o gestor tenham total entendimento de tudo o que foi exposto. É importante lembrar que, tendo sinal de dúvida, o gestor deve consultar novamente o advogado do ente público e apontar o que não foi compreendido.
Neste enfoque, a responsabilidade do parecerista é muito grande, de modo a não ser admitido erro grosseiro ou dolo (má-intenção) na condução da orientação jurídica, situação passível de apuração e responsabilidade.
Em pesquisa aos maiores tribunais, extraem-se algumas orientações, que se aplicam, por exemplo, a situações que podem configurar erro grosseiro, dentre elas a desconsideração de decisões já pacificadas (acórdão 13375/20, do TCU) ou a desconsideração de que há fortes indícios de que o contratado não atende os requisitos legais para referida contratação (AgInt nos EDcl no RMS 54.398/RJ, relator ministro Francisco Falcão, 2ª turma, DJe de 28/8/20).
Em suma, por “erro grosseiro” entende-se aquele manifesto, evidente e inescusável, praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão, com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. É o erro perceptível até mesmo por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do comum, consideradas as peculiaridades do caso concreto.
O dolo, por seu turno, é a manobra, o artifício que se inspira na má-fé. É a clara e inescusável intenção de fraudar o procedimento para obtenção da vantagem para si ou para outrem, e possivelmente causar prejuízo ao ente público. Ambos os casos são passíveis de responsabilização.
Decerto, não é qualquer situação que enseja a responsabilidade do parecerista, visto que não se presume o erro grosseiro ou a má-fé, dependendo as duas situações de comprovação.
De um tempo para cá, discute-se qual seria a extensão desta responsabilidade diante das orientações jurídicas, de modo a garantir a responsabilização, sem, contudo, amedrontar a busca por soluções inovadoras, travando o profissional de apontar sua opinião com liberdade e autonomia.
Conforme visto, é patente a importância da atuação jurídica no aconselhamento para a tomada de decisões administrativas, especialmente, em relação às contratações públicas. Também é incontroverso que o profissional jurídico deve se atentar às suas manifestações e orientações, com o objetivo de cumprir com maestria o mister, para o fim de entregar não só sua visão legal sobre a consulta, mas, em especial, o auxílio e a agilidade do sistema de justiça.
Por certo, a responsabilização não deve pesar a ponto de castrar a atividade intelectual e a possibilidade de se inovar na atividade administrativa, tampouco ser inexistente, a ponto de apadrinhar irregularidades e causar prejuízo ao erário, o que não se admite.