De 27 a 30 de abril de 2022, ocorreu em Pernambuco o 20º CONAMAT - Congresso Nacional de Magistradas e Magistrados do Trabalho, no qual ocorreram discussões sobre importantes teses propostas pelos congressistas.
Foram aprovadas 70 teses sobre os mais variados temas relacionados à carreira da magistratura do trablho, tais como: o encaminhamento de projeto de lei que imponha o depósito mensal de 40% do FGTS na conta vinculada pelo empregador do trabalhador terceirizado; competência da Justiça do Trabalho para autorizar o trabalho artístico de crianças e adolescentes;proteção à saúde do trabalhador em plataformas digitais; ilegalidade da despedida por algoritmos; discriminação algorítima e acesso à Justiça; impossibilidade de condenação do sindicato a pagamento de honorários advocatícios em ações coletivas; liberdade para a magistrada ou magistrado escolherem modelo de audiências; colheita de prova testemunhal por meios tecnológicos; inversão do ônus da prova em processos sobre assédio sexual; execução contra empresas em recuperação judicial; afastamento de sigilo bancário nas execuções trabalhistas.
Na oportunidade, tivemos a satisfação de encaminhar três teses, sendo duas sobre execução contra empresas em recuperação judicial (teses 23 e 24 da Comissão 3) e uma sobre quebra de sigilo bancário (tese 30 da omissão 3), as quais foram aprovadas no plenário.
No presente artigo, faremos uma suma das fundamentações de nossas teses aprovadas.
1. EXECUÇÃO DE CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS CONTRA EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA
A primeira tese tem o seguinte teor:
EMENTA:
Cooperação Judiciária. Executada em recuperação judicial. Créditos extraconcursais. A cooperação judiciária evita ou supera conflitos de competência e dá mais efetividade à execução.
Competência da justiça do trabalho para prosseguir com a execução de créditos extraconcursais, inclusive contribuições previdenciárias, mas limitada em relação à constrição e expropriação. Adoção da cooperação judiciária (§§ 7º-A, 7º-B e 11 do art. 6º da lei 11.101/05) para que o juízo da recuperação judicial indique, em prazo razoável, meios para pagamento ou bens passíveis de penhora pelo juízo trabalhista, evitando-se ou superando-se conflitos de competência.
A ideia da presente tese é fortalecer a jurisdição trabalhista, especialmente na execução, sem prejudicar a viabilidade das recuperações judiciais, evitando conflitos de competência e atribuindo maior celeridade, tanto na esfera trabalhista, quanto nas recuperações judiciais.
Conforme estabelecido no art. 49 da lei 11.101/05, somente se submetem à recuperação judicial os créditos concursais, quais sejam, aqueles créditos existentes na data do pedido de recuperação. Alia-se a isso que o art. 6º, II, da mesma lei prevê a suspensão das execuções relativas somente aos créditos sujeitos à recuperação judicial.
Logo, os créditos trabalhistas extraconcursais, por não se sujeitarem ao plano, não são passíveis de habilitação perante o juízo de recuperação, exceto se o plano expressamente possibilitar a adesão voluntária.
Ocorre que a jurisprudência do STJ, nos últimos anos, vem priorizando a viabilidade da recuperação judicial em detrimento da efetividade de execuções individuais, inclusive na Justiça do Trabalho, suspendendo inúmeras execuções de créditos extraconcursais.
Nesse contexto - em que somente os créditos concursais se sujeitam ao plano de recuperação judicial e são passíveis de habilitação - os extraconcursais encontravam-se num vazio jurídico, uma vez que não eram passíveis de habilitação na recuperação judicial, porém as execuções de tais créditos não tinham efetividade em razão da limitação quanto à constrição e expropriação.
Solucionando o imbróglio, os novos §§ 7º-A e 7º-B (aplicáveis por analogia, uma vez que também tratam de outros créditos não sujeitos), inseridos pela lei 14.112/20, estabelecem que cabe aos juízes de recuperação judicial e das execuções adotar a cooperação judiciária para viabilizar o pagamento de obrigações não sujeitas à recuperação judicial.
Com a cooperação judiciária, os juízes do trabalho e de recuperação podem eleger meios de prosseguimento das execuções referentes a créditos não sujeitos à recuperação (inclusive de contribuições previdenciárias), de modo a compatibilizar a efetividade da prestação jurisdicional trabalhista com a viabilidade da recuperação judicial, evitando ou solucionando eventuais conflitos de competência.
A propósito, destaca-se que a cooperação judiciária, prevista nos art.s 67 a 69 do CPC, tem sua aplicação ao processo do trabalho reconhecida pela IN 39/16 do TST, tendo sido regulamentada pelo CNJ por meio da Resolução 350/20.
Vale ressaltar, ainda, que, em recente decisão, o STJ corroborou a adoção da cooperação judiciária no prosseguimento da execução trabalhista de contribuições previdenciárias, no conflito de competência 183129 - RS (Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 07/12/21).
Assim, defendemos que, por meio da cooperação judiciária, evitam-se desnecessários conflitos de competência, favorecendo a efetividade das execuções trabalhistas, além de refletir positivamente na celeridade dos processos de recuperação judicial, reduzindo a quantidade de incidentes processuais envolvendo créditos extraconcursais.
2. EXECUÇÃO CONTRA CORRESPONSÁVEIS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E NA FALÊNCIA
A segunda tese por nós apresentada tem a seguinte ementa:
Recuperação judicial ou falência da devedora principal. Competência da Justiça do Trabalho, mesmo após a lei 14.112/20, para executar corresponsáveis: solidários, subsidiários ou sócios (estes por meio da desconsideração da personalidade jurídica).
De acordo com as jurisprudências do TST e do STJ, a recuperação judicial ou a falência da executada não obsta o prosseguimento da execução contra corresponsáveis solidários, subsidiários ou sócios por meio do IDPJ, uma vez que os bens de pessoas físicas ou jurídicas não abrangidas pela falência ou pela recuperação judicial não se sujeitam ao juízo falimentar ou da recuperação.
Nesse sentido, as súmulas 480 e 581 do STJ e o Tema de Resp. Repetitivo 885 do STJ.
No TST, há decisões de todas as turmas admitindo a possibilidade de execução de corresponsáveis, destacando-se: RR-629-55.2013.5.02.0254, 1ª T., Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT 09/11/18; RR-129-74.2012.5.15.0120, 2ª T., Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT 30/08/19; AIRR: 31817820145010482, Rel. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª T., Data de Publicação: DEJT 10/05/19; TST-RR-337-46.2014.5.02.0089, 6ª T., Rel. Min. Kátia Arruda, DEJT 19/11/19.
Os enunciados da Jornada sobre Execução da JT e da Jornada de Direito Comercial o CJF são no mesmo sentido:
Enunciado 20 da Jornada Nacional sobre Execução na Justiça do Trabalho - ANAMATRA:
FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO TRABALHISTA CONTRA COOBRIGADOS, FIADORES, REGRESSIVAMENTE OBRIGADOS E SÓCIOS. POSSIBILIDADE. A falência e a recuperação judicial, sem prejuízo do direito de habilitação de crédito no juízo universal, não impedem o prosseguimento da execução contra os coobrigados, os fiadores e os obrigados de regresso, bem como os sócios, por força da desconsideração da personalidade jurídica.
Enunciado 43 da 1ª Jornada de Direito Comercial – CJF
A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º da lei 11.101/05 não se estende aos coobrigados do devedor.
Ocorre que a lei 14.112/20 inseriu os arts. 6º-C e 82 na lei 11.101/05, suscitando novas discussões quanto à possibilidade de prosseguimento da execução trabalhista contra corresponsáveis.
Em recente decisão, a 13ª Turma do TRT da 2ª Região, contrariando o entendimento jurisprudencial do TST e do STJ, reconheceu a “incompetência da Justiça do Trabalho para a execução de créditos trabalhistas contra sócios/titulares de empresa em Recuperação Judicial e determinar que a execução prossiga com a expedição de certidão para habilitação do crédito exequendo perante o Juízo da Recuperação” (TRT-2 - AP: 10014094520205020605 SP, Rel. FERNANDO ANTONIO SAMPAIO DA SILVA, 13ª T., Publicação: 06/05/21).
Contudo, entendemos que tal entendimento não deve prevalecer, pelas seguintes razões:
a) O direcionamento da execução contra devedores solidários, subsidiários ou sócios (IDPJ) não configura atribuição de responsabilidade a terceiros, uma vez que tais responsáveis figuram como partes no processo trabalhista ou no IDPJ, não sendo, pois, terceiros na relação jurídica de direito material e processual trabalhista.
b) Na terceirização e no trabalho temporário, não há responsabilização pelo mero inadimplemento, mas em razão de expressa previsão legal específica, nos arts. 5ª-A, §5º, e 10, § 5º, da lei 6.019/74. Registra-se que o STF reconheceu na ADPF 324 e no RE 958252 (Tema 725 de Repercussão Geral) a constitucionalidade da responsabilização subsidiária do tomador de serviços na terceirização antes mesmo das leis 13.429/17 (Lei da Terceirização) e 13.467/17 (Reforma Trabalhista).
c) No IDPJ, os fundamentos decorrem de normas específicas, nos arts 10-A da CLT e 28, §5ª do CDC (sócios e ex-sócios).
d) A norma do art. 82-A é regra de direito material, aplicando-se apenas à falência e destinando-se exclusivamente aos juízos falimentares, não sendo regra de competência, sob pena de violação do art. 114 da CF, nem incidem nas relações processuais trabalhistas. Vale mencionar, ainda, que o art. 82 da mesma lei, com texto semelhante ao 82-A, já tratava sobre a apuração de responsabilidade de sócios e administradores no âmbito da falência, sendo certo que a jurisprudência do STJ há muito entendia pela competência da Justiça do Trabalho.
e) Conforme inteligência das súmulas 480 e 581 do STJ, bem como do Tema 885 de REsp. Repetitivo, não há conflito de competência, uma vez que não compete ao juízo da Recuperação o controle sobre o patrimônio de pessoas alheias à Recuperação Judicial, de modo que a competência para decidir sobre o prosseguimento da execução trabalhista contra corresponsáveis solidários ou subsidiários não abrangidos é da Justiça do Trabalho. A mesma lógica aplica-se à falência.
Vale destacar, ainda, que o STJ, em recente decisão no conflito de competência 181552/MG, expressamente reconheceu que o artigo 82-A não impede a desconsideração da personalidade jurídica pelo juízo trabalhista.
Por tais razões, sustentamos que os novos artigos 6º-C e 82-A da lei 11.101/05 não alteram o entendimento já consolidado da jurisprudência do STJ e do TST.
3. AFASTAMENTO SIGILO BANCÁRIO NAS EXECUÇÕES TRABALHISTAS
Nossa terceira tese tem a seguinte ementa:
POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DE SIGILO BANCÁRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRESSUPOSTOS. EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO TRABALHISTA.
1. Considerando-se o caráter alimentar das verbas trabalhistas, a necessidade de garantir o acesso à justiça e a celeridade processual, é possível o afastamento do sigilo bancário como forma de investigação patrimonial nas execuções trabalhistas.
2. Todavia, considerando-se a proteção de dados garantida constitucionalmente, para preservação da intimidade e privacidade dos executados, exigem-se decisão judicial fundamentada, esgotamento da busca patrimonial, forte indício de ocultação patrimonial, limitação temporal e subjetiva da medida e proporcionalidade da medida.
Em muitas execuções trabalhistas enfrentamos o seguinte questionamento: O inadimplemento de verbas trabalhistas é suficiente para o afastamento do sigilo bancário? A questão é controvertida e merece ser debatida.
Considerando que a execução é o gargalo na Justiça do Trabalho1, diversos instrumentos processuais têm sido utilizados sem o sucesso desejado, tais como a disseminação e aprimoramento de novas ferramentas eletrônicas de busca patrimonial (por exemplo, SISBAJUD/CCS, RENAJUD, CNIB, INJOJUD/DOI, SERASAJUD, SIMBA, CENSEC, SACI/ANAC, INFOSEG entre outras2), além do afastamento do sigilo bancário nas hipóteses legalmente permitidas.
Todavia, o indiscriminado afastamento do sigilo bancário dos executados, apesar de aparentemente dar efetividade à execução, encontra óbice nos direitos fundamentais, em especial na proteção à privacidade e à intimidade e na vedação à obtenção de provas ilícitas (art. 5º X, XII e LVI, da CF), além de ser inviável do ponto de vista prático, tendo em vista o grande número de execuções frustradas e limitado quadro de servidores e magistrados.
A proteção constitucional justifica-se, uma vez que, indiscutivelmente, os dados bancários são capazes de revelar situações privadas que vão desde hábitos sociais e de consumo pelos gastos financeiros, até mesmo locais frequentados ou eventuais relações extraconjugais, opiniões políticas ou preferências partidárias. Entretanto, assim como todo direito fundamental, o direito ao sigilo bancário não é absoluto.
Ademais, a CF veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI), de modo que o desrespeito ao sigilo bancário pode macular toda a prova de eventual fraude reconhecida em uma execução trabalhista. Por isso, faz-se necessário o estudo das hipóteses legais e do entendimento jurisprudencial acerca das situações em que o afastamento de sigilo bancário revela-se legítimo.
A possibilidade de afastamento de sigilo bancário tem previsão legal expressa desde a LC 105/01, mas o assunto ganhou notoriedade novamente no âmbito da execução trabalhista com a substituição do BACENJUD pelo SISBAJUD, em que há um módulo de afastamento do sigilo bancário e, um pouco antes, com a entrada em vigor da Lei de abuso de autoridade, lei 13.869/19.
A LC 105/01, em seu art. 1º, §4º, V a VIII possibilita a decretação do afastamento do sigilo bancário quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes, contra o sistema financeiro nacional; contra a Administração Pública; contra a ordem tributária e a previdência social e de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores.
Ou seja, a regra é o sigilo dos dados bancários, sendo possível o seu afastamento apenas em casos específicos e quando absolutamente necessário, conforme previsão do art. 1ª, §4º, da LC 105/01, por exemplo, prática de ilícitos contra a ordem tributária ou previdência social, lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores.
Ao julgar o MS 25.812/DF-MC sobre a CPI do bingos, exercendo a ponderação de interesses envolvidos, o STF fixou as seguintes premissas jurídicas para o afastamento do sigilo bancário: a) motivação; b) pertinência temática com o que se investiga; c) necessidade absoluta da medida e d) limitação temporal da medida.
No âmbito da Justiça do Trabalho, a Resolução 140/16 do CSJT regulamentou a lei 105/01 e prevê no seu art. 4º, o qual estabelece que nos processos em que ficar constatada a necessidade de afastamento do sigilo bancário, o magistrado deverá expedir ordem judicial determinando a quebra, devidamente fundamentada com base na 105/2001.
Em razão do art. 4ª da referida Resolução, diante do caráter alimentar das verbas trabalhistas e como forma de garantir o efetivo acesso à justiça, muitos juízes do trabalho têm entendido que o mero inadimplemento, somado à excessiva demora para a solução do processo, são suficientes para fundamentar o afastamento do sigilo bancário, após tentativa, ainda que não exauriente, das buscas patrimoniais. Foi o que prevaleceu no julgado do TST - RR: 2308000919965020027 (Rel. Min. Delaide Miranda Arantes, 2ª T., Publicação: 13/11/20).
Contudo, ponderando os direitos fundamentais envolvidos (necessidade, adequação e proporcionalidade) e considerando a gravidade do afastamento do sigilo bancário, somada ao grau de invasão da privacidade na vida do devedor, bem como a impossibilidade fática de se afastar o sigilo bancário em todas as execuções pendentes, defendemos que o afastamento do sigilo bancário deve ser medida excepcional, antecedida de pesquisa patrimonial frustrada e com indícios de fraude, simulação ou ocultação patrimonial.
Nesse sentido, é necessário que as pesquisas patrimoniais básicas e intermediárias, com acesso a ferramentas de acesso público e de acesso restrito, tenham sido frustradas e que indiquem a ocorrência de ilícito, a motivar o prosseguimento da investigação com pesquisa patrimonial avançada, com prévio afastamento e sigilo bancário.
Com base no acima exposto e à luz da LC 105/01, para o afastamento do sigilo bancário por decisão judicial, devem estar presentes os seguintes requisitos:
a) Fundamentação adequada (arts. 93, IX, da CF, 11 do CPC, e Res. 140/16 do CSJT).
b) Necessidade da quebra do sigilo, caracterizada pela impossibilidade de localização de bens, direitos ou valores por meio de medidas menos gravosas ao executado (art. 797 do CPC), depois de esgotada a busca patrimonial com as demais ferramentas eletrônicas.
c) Forte indício de ocultação patrimonial a demonstrar que a quebra do sigilo é meio mais adequado para a localização de valores ou de responsáveis pela dívida. Ou seja, o afastamento do sigilo bancário não pode ser usado como meio investigativo de forma abstrata e ilimitada. É necessário que haja indício forte da ocorrência de ilícito de ocultação de patrimônio, fraude ou simulação.
d) Limitação temporal e subjetiva da medida, fixando o período do afastamento do sigilo bancário e quem será afetado pela decisão.
e) Proporcionalidade em relação ao ilícito praticado, para justificar a invasão à privacidade e intimidade do executado.
Dessa forma, prestigia-se o caráter alimentar do crédito trabalhista, a celeridade e efetividade da execução, afastando-se o sigilo bancário apenas em casos excepcionais e realmente necessários, priorizando-se outras formas de localização patrimonial
Defendemos que as três teses acima comentadas, aprovadas no Conamat, favorecem a celeridade processual e a efetividade na execução trabalhista, notadamente contra empresas executadas em recuperação judicial, viabilizando o prosseguimento das execuções contra os corresponsáveis, inclusive nas hipóteses de créditos concursais, bem como o prosseguimento da execução contra a recuperanda com a utilização da cooperação judiciária nos casos envolvendo créditos extraconcursais, evitando-se, também, conflitos de competência e incidentes nas recuperações judiciais. Além disso, a terceira tese promove a racionalização do afastamento do sigilo bancário como importante instrumento de localização de patrimônio dos devedores nas execuções, quando esgotados os meios menos gravosos e houver indício da prática de grave ilícito a motivar o prosseguimento da investigação com pesquisa patrimonial avançada.
_________
1 CNJ. Justiça em números 2021. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/09/relatorio-justica-em-numeros2021-12.pdf Acesso em: 05/05/22. Observando-se os dados desde 2005, quando começou a ser editado o relatório, observa-se uma tendência de evolução do congestionamento, inicialmente na casa dos 60% e, uma década e meia depois, índice superior a 70% de congestionamento.
2 Para uma noção básica das ferramentas eletrônicas, vide BEGALLES, Carlos Alberto. Curso de Execução Trabalhista. São Paulo: LTr, 2020, págs. 52 a 59 e TST. Pesquisa Patrimonial. Disponível em: http://www.tst.jus.br/web/corregedoria/pesquisa-patrimonial, acesso em 05/05/22.
3 TAVEIRA, Ulisses de Miranda; TAVEIRA, Vinícius de Miranda. Manual estratégico de recuperação judicial: impacto no Direito e no Processo do Trabalho – teoria e prática. Cuiabá: VersoReversoEditora, 2021.