Na conta de energia elétrica, a mercadoria em questão é a energia. No entanto, para que a energia elétrica chegue até o consumidor, além da geração da energia em si, há uma infraestrutura de transmissão e distribuição, e de manutenção.
As taxas referentes a todos estes processos são cobradas dentro da fatura de energia/conta de luz. Entre outras, há a TUSD - Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição, que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição, e a TUST - Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão, que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de transmissão.
No entanto, em razão do entendimento de que a mercadoria em circulação, que é consumida, é apenas a energia elétrica, tem-se que o ICMS deve ter como base de cálculo apenas a parcela de geração de energia (TE – tarifa de energia), e não também as tarifas de distribuição e transmissão.
O tema inclusive já foi tratado pelo STJ que em sua súmula nº 166 determina: “súmula nº 166 – não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Em sentido semelhante, há a súmula 391 do STJ, que estabelece: “súmula nº 391 – o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Desse modo, conforme entendimento extraído das referidas súmulas, a base de cálculo do ICMS deve ser apenas a TE - Tarifa de Energia, e não deve incluir as parcelas de transmissão (TUST – Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão) e de distribuição (TUSD – Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição).
No caso de São Paulo, a legislação prevê alíquota de ICMS de 12% para consumo residencial de até 200 kWh por mês e de 25% para consumo mensal acima de 200 kWh. Com a energia elétrica para consumo comercial, industrial, serviços e poder público a regra é de cobrança de ICMS de 18%.
Assim, por meio de ação judicial, é possível que o contribuinte pleiteie a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica, bem como a compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, o que configuraria importante economia financeira.