A arbitragem com a administração pública vem ganhando exposição, especialmente depois da publicação da lei 13.129/15, que permitiu expressamente que entes públicos se valham desse instrumento.
Muito se discute o cadastramento ou credenciamento das câmaras de arbitragem que irão gerir tais conflitos e como devem ser escolhidos os árbitros ante a sua notória importância na resolução do conflito e à irrecorribilidade da decisão do Tribunal Arbitral.
Neste sentido, a Administração passou a regulamentar tais matérias através de legislações esparsas, a exemplo da lei federal 13.448/17, do decreto 46.245/2018 do Estado do Rio de Janeiro e do decreto 64.356/19 do Estado de São Paulo.
Especificamente sobre a escolha dos árbitros, o decreto municipal de São Paulo 59.963/20, repetindo o decreto 10.025/19 da União, traz os requisitos para a nomeação: estar em gozo de plena capacidade civil; ter conhecimento compatível com a natureza do litígio; e não ter relações, com as partes ou com o litígio, que caracterizem as hipóteses de impedimento ou suspeição de juízes ou situações de conflito de interesses previstas na legislação ou reconhecidas em diretrizes internacionalmente aceitas ou ainda nas regras da instituição arbitral escolhida.
Por diretrizes internacionais podemos citar os instrumentos de Soft Law, como, mas não se limitando, as Diretrizes de Conflito de Interesse em Arbitragens Internacionais da International Bar Association (“IBA Rules”) e o Código de Conduta da CIArb - Chartered Institute of Arbitrators.
Em 2021, a nova Lei de Licitações também determinou que para a escolha dos árbitros, as partes devem observar os “critérios isonômicos, técnicos e transparentes”. A verdade, entretanto, talvez propositalmente, é que a referida legislação não foi clara sobre o que constituiria tais requisitos.
Assim, a Portaria Normativa da Advocacia Geral da União 42 de 2022, em vigor a partir de 01/04/22, complementa os requisitos para a escolha do árbitro em procedimentos arbitrais envolvendo a União, somando-se aos critérios do Decreto Municipal de São Paulo.
Entre os requisitos estão não ser ocupante de cargo de carreira jurídica da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria-Geral Federal e da Procuradoria-Geral do Banco Central, como já previsto na Orientação Normativa da AGU 57 de 2019, além de o árbitro ter de possuir a confiança das partes, como prevê a Lei de Arbitragem. Determinações em harmonia com os requisitos de isonomia e transparência citados na Lei de Licitações.
O novo texto, em seu art. 2º §1º, determina que o conhecimento compatível do árbitro com a natureza do litígio deve ser observado através de sua formação profissional, de sua área de especialidade, de sua nacionalidade e de seu idioma, critérios que visam a elucidar o quesito técnico descrito na lei 14.133/21.
Ainda, no art. 2º §2º, está previsto que poderão ser considerados a disponibilidade do árbitro, suas experiências pretéritas como árbitro, número de indicações pela União como árbitro e, por fim, o perfil do árbitro indicado pela contraparte. Este último, fatalmente, dependerá do regulamento da Câmara escolhida. Para a disponibilidade, experiencias pretéritas e número de indicações como árbitro existem hoje indicadores que permitem a mensuração de tais requisitos, como publicações realizadas pelas próprias Câmaras. Tudo isso contribui para a celeridade do procedimento arbitral, uma vez a experiência na condução do procedimento e a disponibilidade a tornará mais ligeira e confiável.
Cumpre, contudo, uma observação sobre o número de indicações do mesmo árbitro pela União. Sem dúvida, profissionais com experiência em tal procedimento são um benefício. Porém, se o requisito for tratado como de observância obrigatória, haveria uma reserva de mercado aos árbitros com uma ou mais indicações que, inevitavelmente, terminariam conflitados, em razão das diretrizes, também prevista na mesma normativa, por preverem o conflito de interesses na indicação repetitiva de um árbitro por uma mesma parte.
Em síntese, é inequívoco o benefício do aperfeiçoamento do arcabouço legal para a indicação de árbitros aos procedimentos arbitrais da União. Mas se por um lado estabelecer requisitos rígidos para tais indicações pode reduzir o número de árbitros por múltiplas indicações da mesma parte, por outro pode limitar o acesso de novos árbitros e especialistas, o que, no longo prazo, dificultaria a adequada escolha do árbitro e a respectiva prestação do serviço.
Por isso é importante que esse ordenamento siga privilegiando a flexibilidade e a liberdade de escolha conferida pela Lei de Arbitragem, com as adaptações pertinentes.