A lei 12.016, de 2009, ao regulamentar o mandado de segurança, estabeleceu em seu artigo 15 a possibilidade de, sempre que concedidas uma medida liminar (precária) ou uma segurança (sentença), “[…] para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, […] suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, […]”. Em outras palavras, pode o contribuinte, a depender da ocasião, “ganhar” e não “levar”.
Isso porque, já na exposição de motivos do projeto de lei (5.067, de 2001) que resultou na referida norma, previa-se a necessidade de consolidar na norma a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF e do Superior Tribunal de Justiça – STJ, a fim de evitar lesão à ordem, à segurança e à economia públicas.
Ocorre que, nos últimos anos, a suspensão da segurança se transformou no artifício mais útil à Administração Pública frente às necessidades arrecadatórias, uma vez que, indiferentemente à constitucionalidade/legalidade ou não do ato, é (quase) certo presumir que a arrecadação será mantida, o que conduz ao fato de que a aplicação da norma, cuja origem é a jurisprudência do STF, confronte a jurisprudência do próprio tribunal.
Por mais paradoxal que soe, essa é a situação vivenciada a respeito do diferencial de alíquota – “DIFAL” de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, na medida em que, reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança pelo STF a partir de 2022, publicou-se, em 5 de janeiro de 2022, a Lei Complementar – LC 190, destinada a regulamentar a matéria, para, aí sim, ser cobrado o imposto – no ano seguinte, conforme o RE 457.792 AgR e o parecer de plenário pelas Comissões de Finanças e Tributação e de Constituição e Justiça acostado no projeto de lei (nº 32, de 2021) que deu origem à LC 190 – referente ao diferencial.
No entanto, as liminares concedidas para afastar a cobrança do imposto sobre o diferencial pelo Estado de destino da mercadoria (remetida em operação interestadual) têm sido suspensas pelos respectivos tribunais, sob o argumento de que, cessada a cobrança, há a capacidade de a ausência dos recursos afetar a prestação do serviço público.
Essa situação caracteriza um antigo brocardo jurídico, solve et repete, que, de acordo com o Recurso Extraordinário – RE 63.026 (julgado na década de 1960), remonta ao “Estado Autoritário”, de sorte que “[…] o contribuinte deverá pagar e depois acionar a União para anulação de débito e repetição do tributo indevidamente pago.”, e regime ao qual o Brasil seria “infenso desde o Império”.
Noutras palavras, embora já estejam consolidados na jurisprudência do STF os entendimentos de que (i) não deve o contribuinte pagar o débito inconstitucional ou ilegal para pleitear sua restituição, (ii) a cobrança de ICMS deve observar a anterioridade tributária e (iii) a cobrança do DIFAL a partir de 2022, sem que houvesse lei editada até 2021, seria inconstitucional, as liminares concedidas foram suspensas para prestigiar a ordem pública.
Porém, vale – como crítica – indagar: qual ordem se prestigia ao se privilegiar apenas a arrecadação frente à Constituição e à jurisprudência do STF?