A prescrição intercorrente no processo administrativo federal e a necessidade de revisão da Súmula 11/CARF – pt.1

Sem sombra de dúvidas, uma das maiores conquistas para o Direito Tributário e Aduaneiro no ido ano de 2021 fora a retomada da discussão a respeito da aplicação da Súmula 11, do e. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, segundo a qual, “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.”

Ainda que o entendimento da i. Conselheira Fernanda Kotzias no sentido que a referida Súmula não se aplicaria aos processos aduaneiros não tenha sido acatado pelo E. Conselho, a até então intransponível Súmula 11/CARF subiu no telhado. E o que se viu é que o telhado é de vidro. Com certeza, estava (como ainda está) mais que na hora deste tema ser revisado. Seja no âmbito tributário, objeto deste artigo, seja no âmbito aduaneiro, objeto de um futuro artigo.

A primeira justificativa para a revisão da Súmula 11/CARF encontra-se na EC 45, de 30 de dezembro de 2004, que institui o princípio da celeridade processual como garantia fundamental assegurado a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país. Conforme reconhecido pelo E. Superior Tribunal de Justiça: “Mostra-se inadmissível que, no panorama atual, em que o ordenamento jurídico pátrio é norteado pela razoável duração do processo (no âmbito judicial e administrativo) - cláusula pétrea instituída  expressamente na Constituição Federal pela EC 45/2004 -, um cidadão seja indefinidamente investigado, transmutando a investigação do fato para a investigação da pessoa”¹.

Logo, nos termos do art. 10, da EC 45, desde 30 de dezembro de 2004, o ordenamento jurídico pátrio mostra-se guiado pelo princípio da celeridade processual. Neste ponto, um detalhe importante deve ser observado: todos os precedentes indicados² para formação da  Súmula 11/CARF são anteriores à EC 45, de 30 de dezembro de 2004, a qual, inserindo o inciso LXXVIII, no art. 5º, da Constituição Federal, garantiu a todos, seja no âmbito judicial, seja no âmbito administrativo, a “razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, dispositivo este cuja eficácia se mostra imediata (art. 5º, § 1º, da CF/88).

Ora, sendo o atual ordenamento jurídico pátrio “norteado pela razoável duração do processo (no âmbito judicial e administrativo) - cláusula pétrea instituída expressamente na Constituição Federal pela EC 45/2004”, deve ser reconhecida que a Súmula 11/CARF, cujos precedentes utilizados para sua formação são inclusive anteriores à promulgação da EC 45/2004, mostra-se manifestamente contrária ao ordenamento jurídico constitucional pátrio, sendo, de rigor, seu afastamento, ou no mínimo, o debate quanto à sua efetiva aplicação, conforme muito bem levantado pela i. Conselheira Fernanda Kotzias.

Tendo em vista que, nos termos do inciso III, do art. 151, do Código Tributário Nacional, “as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo” suspendem a exigibilidade do crédito tributário, parte da doutrina e a unanimidade dos fiscos (Federal, Estaduais e Municipais) alegam que não seria possível a incidência da prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal pendente de julgamento.

Contudo, como já muito bem sedimentado pela jurisprudência: “Durante a impugnação ou recurso administrativo está suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não correndo a prescrição. Contudo, o prazo para a conclusão do processo administrativo não é indefinido (...)”.³

Neste mesmo sentido, já se manifestou o E. Supremo Tribunal Federal, dispondo que o “lançamento tributário não pode durar indefinidamente (...)” (ADI 124, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2008, DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-01 PP-00011) e também o Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual: “Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida” (REsp 836.083/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 263).

Como nos ensina o professor Anderson Schreiber, a prescrição e decadência tem o intuito de “impedir a eternização de conflitos na vida social, extinguindo posições jurídicas que seus respectivos titulares não façam valer após certo lapso temporal” (SCHREIBER, 2018, p. 285).

Logo, a simples suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão da sua discussão na esfera administrativa, conforme preconiza o inciso III, do art. 151, do Código Tributário Nacional, não autoriza a eternização da pendência, seja pelo fato que o procedimento de lançamento tributário não pode durar “ad infinitum”, seja pelo fato que o ordenamento jurídico não autoriza a imprescritibilidade tributária.

Logo, a olhos nus, percebe-se que a Súmula 11/CARF encontra-se em conflito com a Constituição Federal, mais especificamente, com o inciso LXXVIII, do art. 5º, da CF/88. Deste modo, pode-se afirmar que, tendo em vista o disposto no art. 5º, § 1º, da CF/88, a duração infinita do processo administrativo tributário não mais encontra lugar no ordenamento jurídico pátrio.

A vista de tal situação e do estado atual/inconstitucional das coisas, muitas decisões recentes tem aplicado, mesmo aos processos administrativos fiscais, a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da lei 9.873, de 1999, segundo o qual: “Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso”. Vejamos:

TRIBUTÁRIO - ANULATÓRIA - IMPOSTO DE RENDA - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO: OCORRÊNCIA - APELAÇÃO PROVIDA.

1. A lei federal 9.873/99: Art. 1º. § 1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso".

2. A impugnação administrativa, protocolada pelo contribuinte em 4 de abril de 2002, foi levada a julgamento, apenas, na sessão de 9 de dezembro de 2008, pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento São Paulo II, com intimação expedida em 13 de janeiro de 2009.

3. O extrato do respectivo processo indica a ausência de movimentação entre 29 de abril de 2003 e 12 de dezembro de 2008.

4. O processo administrativo fiscal ficou paralisado por período superior a três anos. Não há informação de qualquer ato de instrução capaz de obstar o curso do prazo prescricional.

5. Verificada a prescrição intercorrente.

6. Apelação provida. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2276988 - 0014629-65.2015.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, julgado em 06/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/06/2019)

Curiosamente, com relação a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da lei 9.873, de 1999, as autoridades fiscais alegam apenas que esta não se aplica aos processos administrativos tributários. Contudo, as autoridades fiscais, em momento nenhum, alegam a não paralisação dos processos administrativos fiscais por mais de três anos.

Ora, a simples alegação no sentido que o art. 1º, § 1º, da lei 9.873, de 1999 não se aplica aos processos administrativos tributários, sem um exame profundo das autoridades fiscais em relação às razões pelas quais um processo administrativo queda-se “engavetado” por mais de três anos aguardando impulso oficial nas repartições públicas do país fere dois outros princípios básicos da Administração Pública, quais sejam, os Princípios da Moralidade e da Eficiência (CF/88, art. 37).

Logo, antes mesmo da EC 45, de 30 de dezembro de 2004, que institui o princípio da celeridade processual, como garantia fundamental assegurado a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país, já se mostrava assegurado a todos, a observância dos princípios da moralidade e da eficiência pela Administração Pública.

E a simples observância destes dois princípios bastaria para que as pendências fiscais não se eternizassem na esfera administrativa, bem como, ambos os princípios citados bastariam para que se reconhecesse a prescrição intercorrente no processo administrativo tributário, afastando-se a aplicação da Súmula 11/CARF.

Como indicado acima, a até então intransponível Súmula 11/CARF subiu no telhado. Aguardemos os próximos capítulos.

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Lucas Siqueira dos Santos
Advogado tributarista no escritório Bernardi & Schnapp Advogados.