Casos de clickbait e a teoria do lucro da intervenção aplicada ao direito de imagem

Os meios de comunicação foram intensamente impactados pela Era Digital. A conectividade ininterrupta, característica deste período, alterou as formas de interação social e os reflexos têm sido verificados também no comportamento humano. A exemplo disso, a revista Times¹ publicou uma matéria intitulada “Agora você tem uma capacidade de atenção menor do que a de um peixe dourado”, embasada em um estudo da Microsoft demonstrativo de que o tempo de atenção médio das pessoas reduziu-se para 8 (oito) segundos. Como possível reflexo desta diminuição na capacidade de concentração, pesquisas também indicam que a cada 10 (dez) pessoas da geração Z, 7 (sete) leem apenas o título de notícias e não o seu conteúdo², indicando uma diminuição nos hábitos de leitura. 

Os impactos deste contexto na mídia são percebidos de diversas formas: desde o crescimento dos podcasts, com reportagens pautadas e formatadas para se adaptarem aos novos comportamentos sociais; o aumento de paywalls³ em conteúdos digitais para buscar a justa monetização do trabalho jornalístico; o surgimento de novos modelos de negócio, como os agregadores de conteúdo; até estratégias desleais, como o chamado clickbait – ou “caça-cliques”. Aplicado como forma de aumentar o tráfego de uma determinada página da internet, buscando ampliar o consumo do conteúdo e o potencial de publicidade, o clickbait (“isca de clique”, em sua tradução literal do inglês) é caracterizado pelo uso de um título que se mostra sensacionalista, exagerado ou enganoso quando o conteúdo da matéria não reflete a expectativa gerada pela chamada. 

Ao criticar a “cultura ‘caça-clique’”, construindo o argumento de que as métricas de quantificação do número de acessos a fortalecem, o professor de jornalismo An Nguyen⁴ alerta para a “migração online maciça de muitas práticas tradicionais dos tabloides. Estas incluem, entre outras, ‘a sensacionalização do noticiário, a abreviação das histórias, a proliferação das fofocas de celebridades e o uso mais intenso de material visual como fotos e ilustrações enormes’”⁵. As práticas descritas por Nguyen, em frequente flerte com os clickbaits, envolvem a exploração da imagem e do nome de celebridades, muitas vezes resultando em ilícitos sob o ponto de vista jurídico. 

Exemplificando a discussão jurídica que já emergiu deste cenário, vale citar o caso alemão I ZR 120/19, em que um portal de notícias usou a foto de um determinado apresentador de televisão para ilustrar a chamada de uma matéria que não apresentava qualquer conexão com ele. Diante desses fatos, a corte superior alemã (Bundesgerichtshof) manteve o entendimento das instâncias inferiores de que o uso da imagem do apresentador para atrair acesso a um conteúdo que com ele em nada se relacionava, caracterizaria o clickbait, configurando uso ilícito e não justificado da imagem da celebridade. Desta forma, ainda que o uso da imagem de pessoas públicas/conhecidas seja permitido no âmbito jornalístico, esta exploração no contexto de matérias “caça-clique” pode ser questionada. 

I-  Limites do direito de imagem 

No Brasil, os tribunais e a doutrina são uníssonos no sentido de reconhecer a notoriedade do indivíduo como um dos parâmetros para aferir as fronteiras da proteção ao seu direito de imagem e da tolerância à sua exposição desautorizada. Para Rui Stocco “(...) o grau de resguardo e de tutela das pessoas famosas e notórias não pode ser o mesmo do homem comum, até porque a fama e o prestígio costumam ser a meta optata de certas pessoas e celebridades e, assim, o meio e modo pelo qual obterão esse desiderato”⁶. 

Não obstante, é certo que o debate envolvendo o uso de imagem de celebridades comporta nuances e, em inúmeras situações, o reconhecimento de que a proteção ao direito de imagem e à intimidade de pessoas públicas ou notórias pode prevalecer. 

Para ilustrar os extremos a que a discussão pode chegar, cite-se a polêmica e caricata decisão do final da década de 1990, proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - TJ/RJ, em que não foram reconhecidos danos morais a uma atriz de cuja foto nua, originalmente difundida na revista Playboy, fora veiculada na capa de um jornal, sem a sua autorização: 

“Só mulher feia pode se sentir humilhada, constrangida, vexada em ver seu corpo desnudo estampado em jornais ou em revistas. As bonitas, não. Fosse a autora uma mulher feia, gorda, cheia de estrias, de celulite, de culote e de pelancas, a publicação da sua fotografia desnuda - ou quase - em jornal de grande circulação, certamente lhe acarretaria um grande vexame, muita humilhação, constrangimento enorme, sofrimento sem conta, a justificar - aí sim - seu pedido de indenização de dano moral, a lhe servir de lenitivo para o mal sofrido.”⁷

Guiado pelo voto da Ministra Nancy Andrighi, de irretocável técnica jurídica, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reverteu a decisão do TJ/RJ na apreciação do Recurso Especial nº 270.730, em julgamento mantido em 19 de dezembro de 2000, considerando que o acesso à imagem da atriz foi violado com a publicação desautorizada, em veículo com alcance público mais amplo do que aquele para o qual o uso da foto fora autorizado. 

Evidente que o caso acima tem contornos próprios diante da violação da honra subjetiva. Porém, em tempos de acentuada exploração da imagem individual nas redes sociais, com busca por engajamento por meio de endossos de celebridades e exploração do poder de influência digital, a proteção ao direito de imagem não se justifica apenas do ponto de vista reputacional e da intimidade, mas adicionalmente enquanto ativo imaterial de pessoas públicas/notórias. Partindo desse viés, cabe analisar a teoria do lucro da intervenção na tutela ao direito de imagem e suas interfaces com a específica hipótese de clickbait. 

II-  Noções introdutórias sobre a teoria do lucro da intervenção 

Por sua relevância, o princípio norteador da vedação ao enriquecimento sem causa, positivada no artigo 884⁸ do Código Civil, desdobrou-se em diversas teorias para aplicação em hipóteses específicas, dentre as quais cabe citar a do lucro da intervenção. De acordo com esta teoria, o lucro alcançado a partir da exploração não autorizada de bem ou direito alheio deve ser restituído, para além da reparação do prejuízo causado e independentemente do empobrecimento daquele que teve seu bem imaterial usurpado. Nas palavras de Sérgio Savi, define-se como “da intervenção” o “lucro obtido por aquele que, sem autorização, interfere nos direitos ou bens jurídicos de outra pessoa e que decorre justamente desta intervenção”⁹. 

O Enunciado 620 da VIII Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CJF) definiu o lucro da intervenção como “vantagem patrimonial auferida a partir da exploração não autorizada de bem ou direito alheio”¹⁰. Emergindo, portanto, da exploração desautorizada do bem alheio, o lucro da intervenção ultrapassa o ciclo do dever de restituir, conforme preceitua o artigo 884 do Código Civil, na disciplina do locupletamento sem causa. De fato, o benefício auferido com a exploração de bem alheio pode ser superior ao valor indenizável do dano causado ao titular do bem, mostrando-se insuficientes as regras tradicionais de cálculo indenizatório pela extensão do dano: 

“Já quando os lucros obtidos forem superiores aos danos causados, mesmo após indenizar a vítima, o ofensor estará em uma situação melhor do que estava antes da prática do ato não tutelado pelo ordenamento jurídico. Afinal, como a indenização é medida pela extensão do dano (CC, art. 944), nas hipóteses de lucros superiores aos danos causados, o saldo positivo entre lucros obtidos e prejuízo indenizado permanecerá em definitivo no patrimônio do interventor. Tal situação poderia servir de estímulo para a violação a institutos fundamentais para a vida em sociedade, como a propriedade, o contrato e os direitos da personalidade. Diante da ineficácia das tradicionais regras da responsabilidade civil para lidar com o problema do lucro da intervenção, buscou-se no ordenamento jurídico brasileiro uma solução alternativa. Em razão de suas características e funções, concluiu-se que o lucro da intervenção deve ser dogmaticamente enquadrado no enriquecimento sem causa.

[...]

Assim, quando o interventor lucrar com a ingerência não autorizada nos bens ou direitos alheios, o titular do direito terá uma pretensão de enriquecimento sem causa, fundada na cláusula geral do art. 884 do Código Civil, para obrigar o interventor a entregar-lhe a vantagem patrimonial assim obtida.”¹¹ (grifamos) 

Tal teoria aplica-se diretamente aos casos de clickbait, na medida em que, por esta prática, o usurpador de direito de imagem alheio, objetivando aumentar seu tráfego e/ou o número de acessos online, usa de forma ilegítima direitos de personalidade alheios, bem jurídico valioso e tutelado pelo ordenamento jurídico. Como resultado, o lucro auferido por aquele que publica uma notícia “caça-clique”, a partir do chamariz que é o nome e/ou a imagem de pessoas publicamente conhecidas, deveria ser restituído independentemente da aferição do prejuízo causado. 

Cabe destacar que a relevância do tema levou ao reconhecimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, desta tese como paradigma para a reparação daquele que se viu usurpado de um bem imaterial: 

Recurso Especial. [...] Enriquecimento Sem Causa. Art. 884 Do Código Civil. [...] Dever De Restituição. Lucro Da Intervenção.

[...] 3. Além do dever de reparação dos danos morais e materiais causados pela utilização não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais, nos termos da Súmula nº 403/STJ, tem o titular do bem jurídico violado o direito de exigir do violador a restituição do lucro que este obteve às custas daquele. 4. De acordo com a maioria da doutrina, o dever de restituição do denominado lucro da intervenção encontra fundamento no instituto do enriquecimento sem causa, atualmente positivado no art. 884 do Código Civil. 5. O dever de restituição daquilo que é auferido mediante indevida interferência nos direitos ou bens jurídicos de outra pessoa tem a função de preservar a livre disposição de direitos, nos quais estão inseridos os direitos da personalidade, e de inibir a prática de atos contrários ao ordenamento jurídico. [...] 7. Para a configuração do enriquecimento sem causa por intervenção, não se faz imprescindível a existência de deslocamento patrimonial, com o empobrecimento do titular do direito violado, bastando a demonstração de que houve enriquecimento do interventor.”¹²

Deste modo, a condenação daqueles que se valem de clickbaits fundamenta-se na vedação do enriquecimento sem causa e no dever de restituir o lucro oriundo da intervenção nos direitos e bens alheios. 

Feitos os devidos esclarecimentos iniciais sobre a teoria do lucro da intervenção e sua aplicação em casos envolvendo direito de imagem, vejamos no capítulo seguinte possíveis entraves que poderiam ser suscitados. 

III- Subsidiariedade do enriquecimento sem causa e a teoria do lucro da intervenção 

Considerando que a teoria do lucro da intervenção encontra alicerces na vedação ao enriquecimento sem causa, impõe-se analisar o regime de subsidiariedade do dever de restituir imposta pelo artigo 886 do Código Civil¹³. Segundo esta regra, restaria afastado o dever legal de restituição em casos de enriquecimento sem causa se o titular do bem jurídico explorado indevidamente tiver outros institutos legais para se ressarcir do prejuízo sofrido. Diante dessa disposição, pode-se considerar que a reparação do dano ditada pela regra geral de responsabilidade civil (artigo 927 do Código Civil¹⁴) prevalece sobre o dever de restituir o lucro da intervenção, com fundamento no enriquecimento sem causa, nos casos de uso indevido da imagem alheia? Em outras palavras, aplicando-se a regra da subsidiariedade, a responsabilidade civil já seria o instituto legal apto para ressarcir o prejuízo sofrido pelo titular do direito de imagem? 

Conforme preceitua o artigo 944 do Código Civil¹⁵, a reparação dos prejuízos deve ser feita na medida da extensão do dano do prejudicado. Como explica o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino¹⁶: “A plena reparação do dano deve corresponder à totalidade dos prejuízos efetivamente sofridos pela vítima do evento danoso (função compensatória), não podendo, entretanto, ultrapassá-los para evitar que a responsabilidade civil seja causa para o enriquecimento injustificado do prejudicado (função indenitária)”. 

Com base nessa limitação, a responsabilidade civil pode se mostrar insuficiente em determinados casos. Como bem elucidado por Sérgio Savi¹⁷, a responsabilidade civil não será suficiente para os casos em que o interventor permanece em vantagem quando o lucro obtido com a exploração indevida do bem alheio é superior à reparação do dano sofrido pelo titular do bem. Ainda aproveitando os ensinamentos de Savi, a problemática surge porque os pressupostos econômicos da responsabilidade civil e do enriquecimento sem causa são divergentes: o primeiro busca reparar o dano do prejudicado, enquanto o segundo busca remover o enriquecimento auferido de forma indevida do patrimônio do ofensor. 

Portanto, a regra de reparação decorrente do regime de responsabilidade civil não poderia, neste caso, impor subsidiariedade nem afastar o dever de restituição do lucro da intervenção, pautado na vedação ao enriquecimento sem causa sempre que, uma vez reparado o dano causado ao titular do direito, o interventor ainda se mantiver em situação de enriquecimento quando comparada a momento anterior à sua intervenção no bem alheio. Nestes casos, o titular do direito de imagem deveria ter o direito de ação com base no lucro da intervenção, ainda que cumulado com a reparação civil, a fim de se lhe permitir um resultado mais favorável e, ainda, de evitar que o ilícito seja lucrativo para o interventor. 

Novamente invocando a decisão do STJ no caso mencionado acima, em que se determinou a restituição do lucro da intervenção auferido pelo uso indevido da imagem de uma celebridade, o voto do Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva corrobora a possibilidade de cumulação da responsabilidade civil com o enriquecimento sem causa. Vejamos: 

“A subsidiariedade, portanto, não impede que se promova a cumulação de ações, cada qual disciplinada por um instituto específico do Direito Civil, sendo perfeitamente plausível a formulação de pedido de reparação dos danos mediante aplicação das regras próprias da responsabilidade civil, limitado ao efetivo prejuízo suportado pela vítima, cumulado com o pleito de restituição do indevidamente auferido, sem justa causa, às custas do demandante.”¹⁸

A despeito dessa decisão, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP não vem aplicando o mesmo entendimento nos casos envolvendo direito de imagem de jogadores de futebol em jogos eletrônicos¹⁹. Dentre os fundamentos adotados como racional para afastamento da aplicação do lucro da intervenção, identifica-se (i) a complexidade na quantificação do valor a ser restituído, (ii) a aplicação da subsidiariedade, (iii) a ausência de demonstração de que o uso indevido contribuiu para o enriquecimento sem causa, (iv) a ausência de prova do lucro obtido, assim como (v) a ponderação de que o lucro do interventor não advém unicamente da exploração do direito de imagem alheio. Vejamos este último: 

“Buscado lucro por intervenção a título de restituição de enriquecimento sem causa (art. 884, CC) que está condicionado à inexistência de outro modo de o interessado ser ressarcido (art. 886, CC), o que não se trata da hipótese em apreço em que se trata de meio de compensação por uso indevido da imagem como prática de ato ilícito, que detém previsão e jurisprudência próprias, de modo que não justificada a exibição de demonstrativos da empresa Questão que deve observar o aspecto individual do demandante, sendo certo que a receita da comercialização dos jogos não se limita à aparição dos jogadores.”²⁰

A despeito da aparente coerência do argumento exposto, cabe atentar à indevida sobreposição e confusão entre os fatos jurídicos “lucro do jogo” e “lucro da intervenção”. Evidente que o lucro do jogo não está vinculado apenas à exploração da imagem dos jogadores de futebol. Entretanto, o lucro da intervenção, neste caso, se referiria ao grau de contribuição da exploração da imagem dos jogadores de futebol para o lucro do jogo, não à totalidade do lucro auferido pelo interventor. 

IV- Lucro da intervenção aplicado aos casos de clickbait 

Como visto, o clickbait caracteriza-se pelo uso de artifício como gatilho para que os usuários acessem conteúdos não relacionados, visando aumentar o tráfego online. Nos casos em que o chamariz atrator de cliques para a página é a imagem ou o nome de uma personalidade famosa, utilizados sem autorização, não resta dúvidas de que a remuneração gerada ao detentor da página configura lucro da intervenção. Em outras palavras, o incremento do número de acessos à página de conteúdo não relacionado jamais seria alcançado caso o usurpador não tivesse “pegado carona” na curiosidade e na atração despertadas no público pela celebridade cuja imagem foi usurpada.

Para exemplificar a remuneração pautada nos acessos e interações online, basta notar as métricas de remuneração relacionadas a esse tipo de anúncio: CPC - custo por clique, CPM - custo por mil impressões (visualizações), CPA - custo por aquisição (interações efetivamente feitas com o anúncio), dentre outras. Nesta linha também vale observar a ferramenta Google AdSense: “Um produto do Google que proporciona aos editores de websites de todos os tamanhos uma forma de ganhar dinheiro exibindo anúncios segmentados do Google nos seus websites”. Sendo assim, quanto mais acesso um conteúdo com anúncios recebe, maior será a receita do criador. Em que pese a total coerência desta mecânica, nos casos específicos de clickbait, o lucro nasce mediante a exploração desautoriozada da imagem ou do nome alheios: um direito que não pertence a quem o explora. 

Se o dever de restituir imposto pela teoria do lucro da intervenção surge justamente quando um agente obtém lucro usufruindo do uso não autorizado do direito de outrem, no clickbait, o aumento da receita em decorrência da amplificação de acessos constitui o lucro da intervenção a ser restituído.

Demonstrou-se, ainda, que o dever de restituição não está sujeito à demonstração do prejuízo causado para o indivíduo que tem sua imagem usada como “caça-clique”. Pela teoria do lucro da intervenção, aliás, o eventual prejuízo causado não constitui elemento ou pressuposto de aplicação. O fato gerador do dever de restituir consiste pura e simplesmente no benefício auferido pelo explorador às custas da usurpação de direito alheio. Logo, eventual argumento de que a exposição desautorizada da imagem de uma pessoa famosa, per se, não gera prejuízos, torna-se irrelevante neste contexto. 

Deste modo, mesmo que o uso desautorizado do nome ou imagem de uma personalidade conhecida não gere prejuízos em todos os cenários, nos casos de clickbait sempre existirá o elemento intrínseco ao seu próprio conceito, qual seja, o caráter enganoso do uso. A isso, soma-se o fato do uso desautorizado da imagem constituir o gatilho propulsor do aumento da receita do interventor, decorrente da escalada no número de acessos ao conteúdo, gerando o lucro (da intervenção) a ser restituído. 

Alinham-se, portanto, os elementos típicos e caracterizadores da prática de clickbait com os pressupostos de aplicação da teoria do lucro da intervenção que determina o dever de restituição do lucro auferido a partir da exploração desautorizada de direito alheio. Há, como examinado, alicerces para a construção jurisprudencial a respeito da matéria.

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Laetitia d'Hanens
Sócia do escritório Gusmão & Labrunie - Propriedade Intelectual.

Gabriela Lima Silva
Advogada da Gusmão & Labrunie - Propriedade Intelectual.