Conforme amplamente divulgado, em 5 de janeiro de 2021, foi publicada a LC 190/22, que altera a LC 87/96 (“Lei Kandir”) e regulamenta o Diferencial de Alíquota do ICMS (“DIFAL”) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.
A edição da referida norma se fez necessária após o Supremo Tribunal Federal (“STF”) decidir, nos autos do Recurso Extraordinário 1.287.019 (Tema 1093 da repercussão geral), que a cobrança do DIFAL – introduzido inicialmente pela Emenda Constitucional 87/15 – apenas poderia se concretizar após a edição de lei complementar regulando as normais gerais para sua exigência.
Todavia, em que pese a alteração legislativa ter sido uma exigência do próprio STF, a publicação da Lei Complementar 190/22 está dividindo contribuintes e Estados no tocante à produção de seus efeitos.
Isto porque a norma prevê, em seu artigo 3º, que sua produção de efeitos se dará após decorridos 90 dias de sua publicação, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.
Ocorre que, como o ICMS é um tributo sujeito ao princípio da anterioridade anual (artigo 150, III, ‘b’, da Constituição Federal), e a referida norma foi sancionada e publicada já em 2022, os contribuintes sustentam que a cobrança do DIFAL deveria ocorrer apenas no ano de 2023, não podendo o tributo ser exigido no mesmo exercício em que foi publicada a Lei Complementar 190/22.
Os Estados, por sua vez, defendem que não se trata de instituição ou majoração de um novo tributo, razão pela qual o princípio da anterioridade não seria aplicável. Alguns desses Estados, a exemplo de São Paulo, já começaram inclusive a editar as respectivas leis para a imediata cobrança do DIFAL.
Diante deste cenário, a Associação Brasileira de Indústrias e Máquinas (“Abimaq”) propôs, em 14 de janeiro de 2022, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 7066, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, suscitando a incompatibilidade material do artigo 3º da Lei Complementar 190/22 com o princípio constitucional da anterioridade anual.
Na ação proposta, a Abimaq suscitou, dentre outros argumentos, a ausência de segurança jurídica quanto ao termo inicial da cobrança do DIFAL, eis que atestadas discrepâncias nos critérios adotados pelas Secretarias de Fazenda dos Estados em seus respectivos pronunciamentos oficiais sobre a matéria.
Em razão desse contexto, diversos contribuintes e entidades de classe já estão adotando providências legais e preventivas visando impedir o lançamento do DIFAL e demais exigências correlatas por parte dos fiscos estaduais.