O caso boate Kiss e o Estado de decisões inconstitucionais do STF

Ficou conhecida em nosso país o incêndio ocorrido numa casa noturna, no município de Santa Maria – Estado do Rio Grande do Sul. A “Tragédia da Boate Kiss”, a despeito dos intensos debates sobre a responsabilidade dos proprietários e funcionários do estabelecimento pela morte de 242 pessoas naquele fatídico dia, também fomentou o debate do Direito Penal e Processual Penal em nosso país. Passando reto por todos os aparentes vícios ocorridos na fase de instrução processual, saltou aos olhos os últimos desdobramentos jurídicos do caso.

O caso, que teve julgamento realizado no último dia 10 de dezembro de 2021, findou a instrução processual com a condenação dos principais acusados. Apesar do veredito do júri já ser esperado no sentido da condenação, surpreendeu o mundo jurídico os desdobramentos. Inicialmente o juiz presidente do Tribunal do Júri, impôs a execução imediata das penas, em regime fechado, fundamentando sua decisão no novel dispositivo introduzido no Código de Processo Penal pela lei 13.964/19 (Pacote Anticrime), o artigo art. 492, I, “e”. Essa regra valeria, por si só, um extenso debate acadêmico-científico acerca da sua constitucionalidade.

No entanto, os grandes acontecimentos do caso vieram após essa decisão. Os ilustres advogados de defesa dos réus conseguiram junto ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul um habeas corpus preventivo. O remédio constitucional foi brilhantemente manejado em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que já sedimentou o posicionamento acerca da não possibilidade de execução provisória da sentença condenatória do Tribunal do Júri. Dessa forma, pelo menos em tese, não poderiam os réus serem recolhidos ao cárcere mesmo que sobreviesse a já esperada condenação no caso.

Com a finalização do julgamento, e a condenação dos réus, esperava-se a prevalência da liminar conferida pelo TJRS, assegurando o direito, aos agora condenados, de recorrer em liberdade. Isso, no entanto, não foi o que aconteceu. O Ministério Público do Rio Grande do Sul, órgão acusador no caso em comento, atravessando todas as instâncias recursais cabíveis segundo o Código de Processo Penal vigente, ingressou diretamente no Supremo Tribunal Federal, através de um requerimento de Suspensão de Liminar. O salto das instancias recursais também poderia, por si só, render acalorado debate técnico-científico, caso as irregularidades processuais não continuassem a se perpetuar no processo.

Eventual recurso interposto no Supremo Tribunal Federal, neste caso em análise, deveria certamente recair no Gabinete do Ministro Luiz Edson Fachin, uma vez que este já era prevento no caso. Apesar disso, o recurso interposto pelo órgão acusador foi direcionado, e posteriormente recepcionado, pelo presidente da Corte Máxima do Judiciário, Ministro Luís Fux, que, apesar de ter a ilustre tarefa de salvaguardar a Constituição e o ordenamento jurídico como um todo, acabou acatando os argumentos do Ministério Público Gaúcho, sendo o pleito acatado pelo Ministro Presidente.

Os juristas mais incautos poderiam pensar que as irregularidades terminariam por aqui, podendo o processo seguir o seu trâmite regular – se é que isso seria possível depois dos últimos fatos. Ocorre que, dois dias após o Ministro Luiz Fux suspender os efeitos da liminar concedida pelos egrégios desembargadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o habeas corpus ali impetrado teve o seu julgamento de mérito iniciado. Com dois votos favoráveis à tese de conceder, no mérito, o direito de recorrer em liberdade aos réus, novamente o Parquet Gaúcho interpelou assertivamente o Presidente do Supremo Tribunal Federal, requerendo, agora, a concessão preventiva de “impedimento para eventual concessão de habeas corpus pelo Tribunal de Justiça Gaúcho”, o que foi acatado pelo Ministro.

Já não tão recentemente o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes¹ tornou famosa a seguinte passagem:

Isso é atípico. E em geral o rabo não abana o cachorro, é o cachorro que abana o rabo.

A passagem do ilustre Ministro dizia respeito aos eventos ocorridos no âmbito da operação Ponto Final – desdobramento da Lava Jato. Naquela oportunidade o Ministro comentava acerca da decisão do juiz Marcelo Bretas ter ordenado a prisão de réus após o próprio Ministro ter concedido habeas corpus ao mesmo. O juiz Marcelo Bretas justificou a determinação das novas prisões alegando que os motivos para as elas eram diferentes daquelas em que o Ministro do Supremo concedeu a ordem em habeas corpus.

As palavras outrora proferidas pelo Ministro Gilmar Mendes refletem o sentimento que se tem no mundo jurídico após as ocorrências e, principalmente, as decisões proferidas pelo atual presidente da Corte. Sem enveredar no mérito da causa, o que certamente traria ao caso a mesma conclusão pelo não cabimento da execução provisória das penas impostas, o que vemos foi uma inversão da ordem jurídica-constitucional. Em que pese todo o brilhante histórico, e as destacáveis decisões já proferidas pelo Ministro Fux, é de se afirmar que, neste caso, ele errou. É o que se demonstrará em sucinta análise das regras processuais aplicáveis.

Sabendo que estava em trâmite o habeas corpus impetrado pela defesa, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o caminho natural da acusação, para tentar impedir a concessão da medida seria:

1 – requerer nos autos do habeas corpus a não concessão do salvo-conduto;

2 – sendo a decisão de mérito no sentido de conceder a medida pleiteada, poderiam interpor recurso junto ao Superior Tribunal de Justiça;

3 – Em último grau de recurso, sendo mantida a concessão do habeas corpus pelo STJ, então teríamos o competente recurso ao Supremo Tribunal Federal, devendo, como visto, o recurso ser direcionado ao Ministro Edson Fachin, por prevenção.

O que ocorreu no caso em análise foi, na verdade, uma supressão de instâncias, tendo o processo ido diretamente da sua origem (TJRS) para a instância final (STF) em questão de dias. É certo que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º faz menção à celeridade processual, como direito fundamental. No entanto, não deve ter sido essa celeridade, com a irregular supressão de instâncias in malam partem, que tinha em mente o constituinte derivado ao erigir a norma ao status constitucional.

Um ponto a ser observado é que o Ministro Luís Fux poderia – na verdade deveria, ter impedido o prosseguimento da esdrúxula medida capitaneada pelo Ministério Público Gaúcho. Preferiu não só não o fazer, como foi além, e determinou, de forma inédita em nosso país, uma ordem direta e clara para que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul não concedesse a ordem em habeas corpus até o trânsito em julgado do processo penal. A decisão tomada pelo Ministro Fux retornou a lembrança do famigerado Ato Institucional número 5, do período da história recente brasileira conhecido como Ditadura Militar. Naquela época também foi suspenso a concessão, aos cidadãos, do habeas corpus.

A suspensão do direito ao habeas corpus configura uma grave afronta ao Estado Democrático de Direito que o Brasil pretende ser. A liberdade é, em última instância, após o direito à vida – porque dele decorre, a mais importante das garantias individuais. Apenas o cidadão livre tem vez e voz numa sociedade. Cercear, portanto, qualquer meio de assegurar essa liberdade é acabar, de vez, com a liberdade do cidadão.

Ainda que se considerasse, em última instância, que assistia razão ao Ministro em concordar com os fundamentos elencados pelo Ministério Público Gaúcho, o que não é o caso, ainda assim não haveria justificativa para determinar ao TJRS que não concedesse, definitivamente – no julgamento de mérito, a ordem de salvo-conduto para os réus naquela ação penal. Como se vê, houve uma verdadeira subversão de direitos, princípios e valores neste caso, que não para de surpreender a comunidade jurídica.

Apesar dos anos que se passaram desde a ilustre citação do Ministro Gilmar Mendes, ela se mostra sempre atual, com o Direito Penal e Processual Penal seguindo cada vez menos o ordenamento jurídico brasileiro, e cada vez mais as posições e ideologias pessoais de algumas poucas pessoas. Há muito vem se avisando dos perigos existentes no ativismo judicial, no crescente “senso de justiça” que vem surgindo em determinados atores do Direito. Cada vez mais nomes e pessoas se fazem conhecidos no mundo jurídico. Cada vez mais princípios e leis são esquecidos.

Paloma Gurgel de Oliveira Cerqueira Bandeira
Advogada criminalista. Atuante na defesa de custodiados em presídios federais. Doutora pela Universidade Nacional de Mar Del Plata. Pós-doutora pelas Universidades de Salamanca (Espanha) e Messina (Itália).