Segundo art. 135 do Código Tributário Nacional, "São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Entretanto essa menção não deve ser entendida como todo e qualquer sócio e sim o sócio com poder de administração da sociedade na qual praticou o referido ato com excesso do poder que possuía no contrato social ou estatuto, é o que dispõe a súmula 430 do STJ.
Além disso, o citado art. 135 do CTN não é regra, e sim exceção, pois os sócios serão responsabilizados em seu patrimônio particular quando, a pessoa jurídica não possua mais bens para quitar seus débitos ou quando dissolvida irregularmente. Dessa forma a mera dissolução irregular da pessoa jurídica não pode por si só responsabilizar seus sócios obtendo a desconsideração da pessoa jurídica (figurado também em nosso novo Código de Processo Civil, no art. 133 e seguintes), o processo é complexo, tendo que ser comprovado como exemplo que o sócio administrador integrava a empresa na época do vencimento do tributo, conforme entendimento de nossa jurisprudência.
"No caso do inciso III, conforme analisado precedentemente, responderão os diretores, administradores e representantes das pessoas jurídicas, excluindo-se os sócios meramente cotistas. Apesar da omissão legislativa, é evidente que ai se incluem os sócios que exercem a gerencia, uma vez que possuem prerrogativas que lhes conferem poder de decisão dentro da empresa.
As expressões excesso de poderes, infração da lei, contrato social ou estatutos, são marcadas por grande vaguidade e abstração, de difícil contorno no tocante ao seu exato conteúdo jurídico, sendo resolvidas de acordo com a peculiaridade do caso concreto."1
"A guisa de elementos históricos, ate aproximadamente o ano 2000, a posição jurisprudencial dominante era diversa, ou seja, o mero inadimplemento era considerado uma ‘infração a lei’, configurando suficiente da responsabilização pessoal. Hodiernamente, a tendência jurisprudencial, na trilha da doutrina majoritária, é pacifica e diversa, conforme se explicou."2
O agir com excesso de poder, podemos ter como exemplo a má gestão da sociedade, agindo dolosamente ou culposamente, a dissolução irregular da pessoa jurídica, confusão patrimonial, retiradas indevidas da pessoa jurídica sem a devida escrituração nos livros caixa, etc. Dessa forma, quando dissolvida a pessoa jurídica deve os sócios publicar periódicos e fixando em lugares públicos, sob pena de substituir a responsabilidade de todos os sócios a respeito de quaisquer obrigação, conforme art. 338 da lei 556/1850.
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, é o que disciplina a sumula 435 do STJ.
Nesse sentido precisamos enfatizar o enfoque da dissolução onde, o sócio gerente passa a empresa para administração de um terceiro desconhecido de forma irregular, para que consiga blindar seus patrimônios pessoais contra execuções fiscais e demais dividas que possam vir em face da pessoa jurídica.
"[...] As iniciativas mais grosseiras são a simples doação de bens para filhos, netos, pais, irmãos, amigos, entre outros. Há uma ilusão ingênua de que, se o bem não está no nome do devedor, isso é suficiente para que os credores não possam pedir a penhora. Isso levou no passado, a iniciativas como a adoção de bens para filhos, netos, pais, irmãos; em alguns caos preferiu-se alienação em lugar de doação, podendo ser feita para amigos ou mesmo para laranjas, ou seja, pessoas contratadas para emprestarem os seus nomes para o negocio, quando não se trata de fraude ainda mais graves, usando o nome de pessoas pobres e simples, sem o seu conhecimento. Essas iniciativas contudo não caracterizam, em sentido estrito, blindagem patrimonial. São fraudes contra credores ou fraude a execução, reguladas respectivamente pelo Código Civil e pelo Código de Processo Civil, instruídos já a muito conhecido."3
Note que, além das doações e alienações a terceiros temos ainda a opção de paraísos fiscais, conhecidos como offshore, onde as empresas destinam o capital para o exterior a fim de mascarar o rendimento, bem como redução na carga tributária.
Ainda, quando a empresa acaba por ter decretado por sentença a falência, conceder ou homologar a recuperação judicial, se torna crime apenado em 3 a 6 anos e multa, caso o sócio pratique, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Ainda, a pena pode ser aumentada de 1/6 a 1/3 caso seja elaborado a escrituração fiscal em dados inexistentes, dentre outras possibilidades constantes no art. 186 da lei 11.101/05.
Dessa forma, ficando comprovada a atitude do sócio gerente com dolo, fraude ou culpa, recairá a este o ônus da responsabilidade tributária como preceitua o art. 135 do CTN.
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1 PAROLIM, Marcos César Pavani. Curso de Direito Tributário. Editora Del Rey, página 113, Edição 2013.
2 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. Editora Saraiva, página 768 e 769, Edição 2014.
3 MAMEDE, Gladston e MAMEDE, Eduarda Cotta. Blindagem Patrimonial e Planejamento Jurídico. Editora Atlas, página 44, Edição 2013.