A alienação fiduciária se caracteriza como importante elemento no cenário jurídico nacional, em especial, no âmbito imobiliário, por consistir em meio através do qual fora viabilizado maior investimento no setor, considerando que antes da sua criação, havia imensa dificuldade na recuperação do capital investido, especialmente em caso de inadimplência dos compradores.
Todavia, em decorrência da lei 13.465/17, houve alteração significativa do procedimento, se comparado com aquele estabelecido no decreto Lei 70/66, que possibilitava a purgação da mora até a assinatura da carta de arrematação. Pois, de acordo com a alteração da lei 9.514/97, o seu art. 39, II, passou a preconizar que os contratos celebrados posteriormente ao seu advento, terão a purgação da mora limitada à data da consolidação da propriedade o que vem causando grande celeuma quando se está diante de situações envolvendo a retomada de imóveis por inadimplemento.
O entendimento adotado pelo STJ, tem sido no sentido de aplicação subsidiária do decreto Lei 70/66, reconhecendo o direito do devedor ao exercício da purga da mora após a intimação e o decurso de prazo de quinze dias.
"A irresignação merece prosperar. Com efeito, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que é possível a purga da mora em contrato de alienação fiduciária de bem imóvel (lei 9.514/97) quando já consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário. Assim, a purgação da mora é cabível até a assinatura do auto de arrematação, desde que cumpridas todas as exigências previstas no art. 34 do Decreto Lei 70/66". (STJ. REsp. 1374033. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas).
O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu sobre a possibilidade da realização da purgação da mora pelo devedor nos contratos de alienação fiduciária, mesmo após a alteração trazida na lei 13.465/17 que introduziu o art. 39, II da lei 9.514/97, isto porque, entendeu o tribunal, que a alteração da lei abarca apenas os contratos que foram celebrados após o seu advento, o que por sua vez, não permitiria a sua incidência sobre os contratos que foram celebrados anteriormente, mantendo-se incólume a possibilidade de purgar a mora até a assinatura do auto de arrematação.
Vale destacar que, ao adquirir um imóvel através de contrato de alienação fiduciária, permitiu-se a promoção das garantias necessárias à instituição financeira, a fim de que diante de eventual inadimplemento do contrato, se possibilite a percepção do montante concedido ao fiduciante de forma célere, ante a possibilidade de alienar o bem à terceiro por meio de leilão extrajudicial.
Ocorrendo o inadimplemento da obrigação, o devedor possui 15 (quinze) dias para purgar a mora após a notificação promovida pelo cartório, sendo que se mesmo assim deixar transcorrer esse prazo, ocorrerá a consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário, podendo este buscar a posse direta do bem através dos meios judiciais.
Entretanto, mesmo com a consolidação da propriedade, o contrato de alienação fiduciária não se extingue imediatamente, isto porque, o credor fiduciário deve promover a venda do imóvel, mediante leilão, e iniciando-se dessa forma uma nova etapa do procedimento para execução do contrato.
Diante disso, tem-se que no que concerne ao contrato com garantia fiduciária, é certo afirmar que este não se extingue com a consolidação da propriedade em favor do agente fiduciário, mas sim, após a alienação do bem imóvel por meio de leilão público a partir da lavratura do auto de arrematação.1
A lei 9.514/97, art. 339, II, permite a aplicação subsidiária dos artigos 29 a 41 do decreto lei 70/66 aos contratos de alienação fiduciária. Com base nisso, não há qualquer objeção na purgação da mora até a arrematação, pois o credor não incorpora o bem imóvel ao seu patrimônio, bem como que o contrato de alienação fiduciária não se extingue com a consolidação da propriedade.
Entretanto, com o advento da lei 13.465/17, algumas mudanças importantes tiveram por escopo alterar a forma do procedimento, o que por sua vez, demanda muita atenção, em especial, do devedor com parcelas em atraso, isto porque, a jurisprudência é divergente no que diz respeito a possibilidade de purgar a mora até expedição do auto de arrematação do bem imóvel após o advento da referida lei.
Conforme anteriormente mencionado, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, posicionou-se acerca da referida divergência jurisprudencial a respeito das modificações trazidas pela lei 13.465/17, principalmente quanto ao prazo para purgação da mora, sendo que antes do advento da lei, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vinha relativizando a questão e autorizando a purgação da mora até a assinatura do auto de arrematação com base no decreto lei 70/66, art. 342
Art. 34. É lícito ao devedor, a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação, purgar o débito, totalizado de acordo com o artigo 33, e acrescido ainda dos seguintes encargos:
I - se a purgação se efetuar conforme o parágrafo primeiro do artigo 31, o débito será acrescido das penalidades previstas no contrato de hipoteca, até 10% (dez por cento) do valor do mesmo débito, e da remuneração do agente fiduciário;
II - daí em diante, o débito, para os efeitos de purgação, abrangerá ainda os juros de mora e a correção monetária incidente até o momento da purgação.
A aplicação do referido decreto, amparava-se na própria lei 9.514/97, a qual possibilitava a aplicação dos artigos 29 a 41 do decreto lei 70/66, in verbis
Art. 39. Às operações de crédito compreendidas no sistema de financiamento imobiliário, a que se refere esta Lei:
II - Aplicam-se as disposições dos arts. 29 a 41 do decreto lei 70, de 21 de novembro de 1966.
Em razão das inúmeras ações versando sobre o mesmo objeto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, afirmou que a alteração introduzida pela lei 13.465/17 ao art. 39, II da lei 9.514/97, tem aplicação restrita aos contratos celebrados sob sua vigência, não incidindo sobre os contratos firmados antes da sua entrada em vigor, sendo que a referida tese é objeto de IRDR - tema 26 pelo TJ/SP, que fora firmada no seguinte sentido
"A alteração introduzida pela lei 13.465/17 ao art. 39, II, da lei 9.514/97 tem aplicação restrita aos contratos celebrados sob a sua vigência, não incidindo sobre os contratos firmados antes da sua entrada em vigor, ainda que constituída a mora ou consolidada a propriedade, em momento posterior ao seu início de vigência."3
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vem seguindo a tese firmada, veja-se
APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL DE IMÓVEL – PURGAÇÃO DA MORA – POSSIBILIDADE ATÉ A ASSINATURA DO AUTO DE ARREMATAÇÃO - CONTRATO ANTERIOR Á ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI 13.465/2017. 1 - Contrato firmado em agosto de 2.013. Anterior, portanto, à alteração introduzida pela Lei nº 13.465/2017, ao artigo 39, II, da lei 9.514/97. Logo, a teor do disposto no IRDR nº 2166423-86.2018.8.26.0000, ela não se aplica ao contrato objeto da lide. Possibilidade de purgação da mora até a assinatura do auto de arrematação. 2 - Manutenção da r. decisão por seus próprios e bem lançados fundamentos – artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo. RECURSO IMPROVIDO.a
(TJ-SP - AC: 10039747720188260008 SP 1003974-77.2018.8.26.0008, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 28/10/2021, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/10/2021)
No referido acórdão, o desembargador relator destacou que o contrato fora firmado em agosto de 2013 e que, portanto, ele é anterior à alteração introduzida pela lei 13.465/17 e que em razão do teor do IRDR nº 2166423-86.2018.8.26.0000, a referida alteração não se aplica ao contrato objeto dos Autos.
Com essa decisão, não restam dúvidas de que, mesmo que ocorra a consolidação da propriedade após o advento da lei 13.465/17, se revela possível a purgação da mora até a expedição do auto de arrematação, desde que o contrato tenha sido celebrado antes da vigência da lei.
A possibilidade de purgar a mora até a expedição do auto de arrematação referente aos contratos anteriores à vigência da lei, traz uma possibilidade de o devedor não perder seu imóvel, já que dificilmente poderá pagar o valor integral do contrato em uma hipótese de o imóvel ir à leilão, ainda que a ele seja facultado o direito de preferência, como ocorre com os contratos pactuados após o advento da lei.
Todavia, a despeito de se concordar com o entendimento constante no IRDR mencionado, que vai de encontro à satisfação do direito do devedor fiduciante de purgar a mora e promover justiça e equilíbrio social, pode-se concluir que, considerando-se a divergência jurisprudencial e até que haja a sua uniformização, torna-se imprescindível a adoção de cautela quanto aos prazos previstos em lei, em especial o prazo de 15 dias para a purgação da mora após a notificação promovida pelo cartório, ainda que o seu contrato seja anterior ao advento da lei 13.465/17, posto que essa prerrogativa de purgar a mora até a expedição do auto de arrematação, a depender do entendimento adotado, pode vir a ser prejudicada, levando o devedor a perder o imóvel.
Por fim, vale destacar que todos os contratos celebrados após a vigência da lei 13.465/17, levando-se em consideração o entendimento do IRDR, devem obedecer o disposto na norma, de modo que a mora seja purgada até o momento da consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário, sob pena de perda do bem.
1 Disponível aqui. Acesso em 30/11/2021.
2 Disponível aqui. Acesso em 30/11/2021.
3 Disponível aqui. Acesso em 29/11/2021.