O Parecer DT/SEFAZ-AL nº 404/2013, dispõe acerca do diferimento de ICMS nas operações com sucata, tendo como requerente contribuinte optante pela forma de recolhimento do Simples Nacional, o qual utilizaremos para analisar a presente situação por meio de analogia, tendo em vista que estamos diante de situações tributárias praticamente idênticas.
O simples nacional é explicado de forma mais abrangente no artigo Simples Nacional: STF Decide que DIFAL Exigido é Constitucional, onde explica o posicionamento do STF sobre a constitucionalidade ou não do Difal na cobrança do ICMS.
De início é necessário aplicar na situação em análise o disposto no art. 3º, § 2º, inciso II do Decreto Estadual 1.738/03, que dispõe acerca da aplicação do diferimento nos casos de importação, isto é, na hipótese em que a mercadoria importada tiver como destino final outra Unidade da Federação o ICMS incidente sobre a importação fica diferido para o momento da saída interestadual.
Entendido isso, podemos iniciar a análise quanto à forma de recolhimento do tributo na saída interestadual.
Quanto ao pagamento do imposto no caso de optantes pelo Simples Nacional, como ocorre em ambas as situações, o parecer ressalta que existem duas operações distintas.
A primeira é a operação de entrada, situação na qual a tributação é diferida e que o contribuinte passa a ser o substituto tributário.
A segunda operação é a da saída da mercadoria, em que o imposto é de responsabilidade de recolhimento do próprio contribuinte autor da saída.
Para tais operações, a legislação estabelece que o pagamento do imposto diferido deve ser realizado através de Documento de Arrecadação de Receita (DAR).
Deve-se atentar-se que nas operações de saída interestadual o contribuinte deverá efetuar o recolhimento do imposto através de DAR e deverá ser recolhido antes de efetivada a saída da mercadoria, conforme dispõe o Regulamento do ICMS.
Dentro dessa perspectiva, o Parecer supracitado expõe que ao contribuinte que é optante pelo simples nacional aplica-se a mesma regra, todavia, realizando algumas adequações.
O instituto da antecipação pela saída não é compatível com a sistemática do Simples Nacional, tendo em vista que se o contribuinte realizar o pagamento do imposto a cada saída de mercadoria, fará o pagamento de todos os tributos e não somente do ICMS, bem como, não há possibilidade de recolhimento por operação, uma vez que o pagamento é correspondente a um período mensal de apuração.
Considerando que o contribuinte optante pelo pagamento na forma do Simples Nacional não poderá se creditar do valor pago a título de ICMS diferido, pois assim estabelece o art. 23 da Lei Complementar 123/06.
O parecer esclarece, portanto, que na presente situação, se realizado o pagamento através de DAR estará realizando pagamento duplicado do mesmo imposto, tendo em vista que o ICMS já está incluso no valor a ser pago no Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS).
E não podendo o DAS ser dispensado, sob pena de inadimplência, e nem mesmo de lhes ser atribuído o crédito pelo recolhimento através do DAR, deverá ele ser admitido como a forma ideal para o recolhimento do tributo nesta situação.
Após reconhecido que a forma ideal a ser realizado o pagamento é através do DAS, pode-se utilizar de compensação por meio de precatório para realizar esse recolhimento, fundamentando-se no que estabelece o Código Tributário Nacional no art. 170, que dispõe que a lei pode autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.
A lei a qual se refere o art. 170 do CTN é a lei 6.410, que no art. 3º delibera que essa regulamentação se dê por meio de Decreto Estadual.
Por fim, o Decreto que discorre acerca disso é o Decreto Estadual 1.738/03, art. 3º, que estabelece que poderão ser liquidados por meio de compensação, utilizando-se dos precatórios, os débitos tributários relativos à operação de importação a que na hipótese em que a mercadoria importada tiver como destino final outra Unidade da Federação, o ICMS incidente sobre a importação fica diferido para o momento da saída interestadual.
Isto é, é aplicável a utilização de créditos precatórios para liquidar débitos tributários por meio de compensação.