Fundamentação Legal da Apreensão de Mercadorias
A lei 5.900/96, lei que regula o ICMS no Estado de Alagoas, dispõe que os bens que não estiverem em situação regular serão apreendidos e apresentados à repartição competente.
Inicialmente, trataremos sobre quais bens poderão ser apreendidos. São eles:
- Mercadorias, notas fiscais, livros e documentos em contradição com a legislação e todas as coisas móveis que forem necessárias para comprovar a infração.
Nas situações de apreensão, o apreensor deve respeitar os métodos legais de apreensão.
O Código Tributário Nacional estabelece que o Estado tem o poder de polícia para realizar apreensão de mercadoria e bens, todavia, deve cumprir todos os requisitos estabelecidos nas normas.
Para tanto, o Regulamento do ICMS no Estado de Alagoas é taxativo ao discriminar as possibilidades de apreensão destas mercadorias.
A apreensão somente poderá ocorrer caso seja constatado:
- Quando as mercadorias forem transportadas ou encontradas sem os documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, ainda, quando encontradas em local distinto do indicado na documentação fiscal;
- acompanhadas em seu transporte de documento com evidência de fraude contra a Fazenda Estadual;
- em poder de ambulantes, feirantes e contribuintes que não provarem a regularidade de sua inscrição no cadastro de contribuintes;
- quando em poder ou destinados a contribuintes cuja inscrição estiver cancelada;
- tratando-se de máquina registradora, quando estes se encontrarem em estabelecimento diverso daquele para o qual foi autorizado; ou sendo utilizados sem estarem devidamente autorizados pela Secretaria da Fazenda; ou em situações irregulares que impossibilitem a acumulação do valor registrado no totalizador geral, ou importem em sonegação do ICMS.
- Aplica-se também em relação aos equipamentos de informática, inclusive computadores, em uso ou não, encontrados no recinto de atendimento ao público sem a autorização da Fazenda Estadual ou sem atender às condições da referida autorização, e aos programas mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados, hipótese em que fica indisponibilizado o acesso aos dados nele arquivados até que se proceda a autorização, do contribuinte ou judicial, para sua leitura.
É importante frisar que o não recolhimento do imposto não pode ser punido com a apreensão da mercadoria, pois é ilegal e abusivo!
Este é o entendimento do STF evidente na Súmula nº 323, sob o fundamento de que a apreensão como meio coercitivo para o recolhimento do imposto fere o inciso IV, art. 150 da Carta Magna brasileira de 1988, caracterizando confisco.
Além disso, o apreensor deverá tomar todas as cautelas necessárias para evitar que a remoção ocorra de forma clandestina.
Por exemplo, caso o morador ou no caso de importação, o importador, do local onde está a mercadoria ou o detentor, ambos intimados pessoalmente, se recuse a fazer a entrega, deverá ser promovida a busca e apreensão por via judicial.
Nos casos em que as mercadorias devam ser expedidas ou descarregadas nas estações de transportes ferroviários, aéreos, fluviais ou marítimos e estas estejam sob suspeita de irregularidade, deverão ser retidas até que sejam verificadas. A empresa transportadora deverá comunicar o fato ao órgão fiscalizador mais próximo.
Estes bens, após apreendidos, ficam sob guarda e depósito da Administração tributária até que sejam regularizados.
As Mercadorias Apreendidas Podem Ser Recuperadas?
A resposta é sim.
A devolução dos bens poderá ser feita antes do julgamento definitivo do Auto de Infração, desde que, segundo a lei 5.900/96, não haja inconveniente para a comprovação da infração.
A devolução deverá ser autorizada nas seguintes hipóteses:
- mediante a exibição de elementos que provem a regularidade da situação do contribuinte ou da mercadoria;
- após o recolhimento total do débito;
- com o depósito da importância devida, no caso de impugnação;
Além disso, em todas as situações deverão ser pagas as despesas com a apreensão.
Qual o Prazo Para Regularizar a Mercadoria e Pedir a Devolução?
O Regulamento do ICMS do Estado de Alagoas, disposto no decreto 35.245/91, estabelece que o contribuinte ou responsável tem o prazo de 30 dias, contados a partir da lavratura do Termo de Apreensão, para sanar as irregularidades ou apresentar impugnação.
A legislação define que caso não seja cumprido o prazo de 30 dias para regularização das mercadorias ou impugnação da apreensão elas passam a ser consideradas como abandonadas.
Nas situações em que a mercadoria é de fácil deterioração, este prazo é diminuído para 72 horas, contados do momento da apreensão.
O risco de perecimento natural ou perda de valor da coisa apreendida é do proprietário ou responsável pela mercadoria no momento da apreensão.
Segundo estabelece a norma, o abandono da mercadoria não acarretará qualquer responsabilidade ou obrigação de ressarcimento por parte da Administração Tributária.
Caso o Prazo Não Seja Cumprido, o que Acontece Com as Mercadorias?
Por fim, a destinação das mercadorias ou bens será efetivada por uma comissão própria designada pelo Secretário Executivo da Fazenda.
As mercadorias que forem consideradas abandonadas ou nas situações em que os prazos não sejam cumpridos, poderão ser:
- Vendidas, mediante leilão, a pessoas físicas ou jurídicas
- Incorporadas a órgãos de administração pública
- Incorporadas a entidades sem fins lucrativos
- Destruídas ou inutilizadas, caso sejam falsificados, adulterados ou estejam deteriorados
Deve-se atentar que nos casos de leilão o valor que for arrecadado servirá para quitar os débitos do contribuinte.
Caso o valor de leilão seja superior ao valor devido, a diferença será ressarcida ao proprietário da mercadoria por meio de créditos.
Já nas situações em que o valor de leilão for menor que a dívida do contribuinte a cobrança do resquício prosseguirá.
Direitos Dos Contribuintes Nas Situações De Apreensão
Na Constituição Federal de 1988 estão dispostos diversos direitos e garantias que asseguram uma proteção ao contribuinte de excessos e abusos cometidos pela Administração Tributária. Apesar disso, o Estado é feroz na sua sede arrecadatória e comumente desrespeita o que está constitucionalmente assegurado.
O maior problema que ocorre durante as apreensões e as fiscalizações é que a administração fiscal julga o cidadão contribuinte já como culpado ou inimigo, ignorando o princípio que estabelece a presunção de inocência e retirando o direito à ampla defesa.
Além disso, é sabido que o contribuinte tem a obrigação de se sujeitar à fiscalização tributária, todavia, esse dever não pode se sobrepor aos direitos fundamentais.
Desta forma, devem ser combatidos os atos de intimidação e abusos comumente cometidos pela administração fiscal para conseguir de forma ilícita documentos que comprovem algum erro.
Além disso, nota-se que as sanções causam consequências muito mais gravosas que o pagamento em si do que é devido, ferindo, portanto, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Nas palavras de Aliomar Baleeiro (2010, p. 987), "Apenas abuso e arbítrio, ofensa à impessoalidade e à moralidade administrativa. Verdadeiro excesso na exação, uma vez que muitas dessas medidas trazem prejuízos muito maiores aos contribuintes do que o próprio tributo exigido (devida ou indevidamente)".
Portanto, o contribuinte tem o direito de fazer sua defesa administrativa, sem a obrigatoriedade de ser por um profissional do direito, pois a defesa pode ser realizada pelo próprio contador, desde que ele tenha conhecimento suficiente para tanto e principalmente tenha tempo disponível para o estudo aprofundado do caso.
Não pode o contribuinte ser prejudicado pela forma de ação da Administração Fiscal. Este é o entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Ante o exposto, entende-se que a restrição de direitos individuais é necessária, todavia, essa limitação deve ser imposta dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira que não se sacrifique o contribuinte mais que o necessário.
Portanto, compreende-se que a apreensão de mercadorias é legal, mas que diversas vezes assume caráter inconstitucional, haja vista que é conduta exercida de forma arbitrária e desarrazoada e tem por consequência a violação não apenas dos direitos fundamentais do contribuinte, mas também aos princípios da impessoalidade, moralidade e legalidade.