Introdução
A finalidade dos embargos de divergência é a composição de divergência interna no âmbito do STJ, exigindo, a lei, que o paradigma seja relativo ao "julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal" (art. 1.043, inciso III, do CPC/2015).
O cabimento dos embargos de divergência está previsto no art. 1.403 do CPC e o procedimento está regulado nos termos do art. 1.044 do CPC e no art. 266 do RISTJ. A interposição do recurso interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes.
Em muitos casos os embargos de divergência não ultrapassam os requisitos de admissibilidade, razão pela qual apresento as 1001 formas para não ser conhecido dos embargos de divergência perante o STJ.
Não cabimento por ausência de apreciação do mérito do recurso especial.
A Corte Especial do STJ definiu que não se admite a interposição de embargos de divergência quando não tiver sido apreciado o mérito do recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 315 do Superior Tribunal de Justiça1, conforme se infere no julgamento do AgInt nos EAREsp 1043437/SP2. Como exceção, se apesar de não conhecido o recurso, houver sido apreciada a controvérsia de mérito, é cabível o recuso de embargos de divergência.3
Não cabimento quando o paradigma é da mesma turma e a exceção da regra.
Como regra, não são conhecidos embargos de divergência contra acórdão prolatado pela mesma turma julgadora. A divergência deve ser entre Turmas. A exceção está prevista no art. 1043, § 3º, do CPC, que dispõe serem cabíveis embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu decisão embargada, desde que ocorra alteração da composição da Turma julgadora em mais da metade de seus membros, entre a data do julgamento do acórdão embargado e a data de julgamento do acórdão paradigma. Não comprovada a exceção, os embargos de divergência serão liminarmente rejeitados, com fundamento no art. 21-E, inciso V, do RISTJ, c/c o art. 266-C do mesmo diploma legal. Tratando-se de norma excepcional, sua interpretação, segundo a jurisprudência consolidada do STJ, deve ser estrita, sem possibilidade de interpretação extensiva4.
Não cabimento quando o acórdão paradigma não guarda similitude fática.
A ausência de similitude fática entre os arestos paradigmas e o acórdão objeto de embargos de divergência impede o seu processamento, nos termos do art. 266, § 4º, do RISTJ, porque não preenche os requisitos constantes do art. 1.043, III, do CPC/2015, conforme decidido no AgInt nos EREsp 1842370/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/20215.
Não cabimento por ausência de confronto analítico.
Ao interpor os embargos de divergência a parte recorrente deve promover o confronto analítico entre o acórdão embargado e os acórdãos apontados como paradigmas, para identificar a similitude fática entre os julgados. O dissídio jurisprudencial entre Turmas deve ser demonstrado conforme preceituam os arts. 266, § 4°, do RISTJ e 1.043, § 4°, do CPC, mediante o cotejo analítico dos arestos, indicando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
Não cabimento quando o acórdão paradigma é de outro tribunal que não seja o STJ.
Os embargos de divergência têm como escopo a uniformização interna da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, sendo inadmissível, portanto, a colação de acórdãos de outros tribunais como paradigmas6. Os incisos I e II do art. 1.043 do Código de Processo Civil estabelecem que é embargável a decisão do órgão fracionário que, "em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal". Da mesma forma a matéria está regulamentada no artigo 266 do Regimento Interno do STJ (RISTJ).
Nem mesmo acórdãos do Supremo Tribunal Federal são aptos para fins de comprovação da divergência, para o cabimento dos embargos de divergência, conforme já decido pela Corte Especial do STJ no AgInt nos EDv nos EREsp 1.455.459/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 4.12.2019, DJe de 9.12.2019)7.
Não cabimento quando indicado apenas os números dos acórdãos paradigmas.
A mera menção ao Diário da Justiça em que teriam sido publicados os acórdãos paradigmas trazidos à colação, sem a indicação da respectiva fonte, quando os julgados encontram-se disponíveis na rede mundial de computadores ou Internet, não supre a exigência da citação do repositório oficial ou autorizado de jurisprudência, uma vez que se trata de órgão de divulgação em que é publicada somente a ementa do acórdão, conforme decidido no AgInt nos EAg 1315565/BA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe de 17/4/2018.
Ressalte-se que a hipótese de mera menção do número dos julgados paradigmas não atrai a incidência do parágrafo único do art. 932 do CPC (vício sanável), uma vez que, nos termos do Enunciado Normativo n. 6 do STJ: nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), somente será concedido o prazo previsto no art. 932, parágrafo único c/c o art. 1.029, § 3º, do novo CPC para que a parte sane vício estritamente formal, o que não é o caso da indicação apenas dos números dos paradigmas. Esta questão foi decida no STJ em pelo menos três casos: AgInt nos EDv nos EREsp 1.455.459/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 4.12.2019, DJe de 9.12.2019; AgInt nos EARESp 419397/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, DJe de 14/6/2019; e AgInt nos EREsp n 1490726/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 2/4/2019.
Não cabimento quando transcrita apenas as ementas dos acórdãos paradigmas
Não é admissível o recurso de embargos de divergência quando o recorrente não comprova a divergência nos termos do art. 1.043, § 4º do CPC e no art. 266, § 4º do RISTJ. A simples transcrição das ementas dos acórdãos paradigmas não é suficiente para fins de demonstração do cabimento dos embargos de divergência (AgInt nos EAg 1315565/BA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe de 17/4/2018) e (AgInt nos EDv nos EREsp 1.455.459/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/12/2019, DJe 9/12/2019).
Não cabimento quando o acórdão paradigma foi proferido em ações que possuem natureza de garantia constitucional.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, em sede de embargos de divergência, os acórdãos paradigmas estão restritos a decisões proferidas em recursos e ações de competência originária do STJ. Não se admite como paradigmas acórdãos proferidos em ações que possuem natureza de garantia constitucional, tais como habeas corpus, recurso ordinário em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção8.
Não cabimento quando o acórdão recorrido é no mesmo sentido da orientação do STJ. Súmula 168/STJ.
Não se admite a oposição de embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. Isto porque não há que se falar em unificação da jurisprudência se esta já foi unificada anteriormente. A matéria foi sumulada no enunciado 168/STJ: “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".
Não cabimento quando o paradigma é uma decisão monocrática.
A jurisprudência desta Corte Especial, interpretando o art. 1.043, incisos I e III, do CPC, firmou a orientação de que decisão monocrática não pode ser adotada como paradigma para fins de comprovação da divergência, conforme (AgInt nos EAREsp 1.185.827/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 22.6.2021, DJe de 24.6.2021)9.
Não cabimento quando o acórdão recorrido foi proferido em recurso especial repetitivo
Os julgamentos submetidos à sistemática dos recursos repetitivos são realizados pelas seções, a partir de suas competências materiais, ou pela Corte Especial, se a questão controvertida abranger questões processuais referentes a orientações de mais de uma seção. "Nesse contexto, se a questão foi resolvida no âmbito da Seção, no julgamento de recurso especial repetitivo, não cabem embargos de divergência”. Tornando mais claro, não é cabível a utilização de embargos de divergência para modificar entendimento firmado em recurso especial repetitivo, conforme já decido pela Corte Especial: (AgRg no REsp 1217076/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2012, DJe 21/03/2012), (AgRg nos EREsp 1091363/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/09/2015, DJe 16/10/2015)10, (AgInt nos EREsp 1470161/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021)11 e (AgInt nos EREsp 1214844/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 30/06/2017, DJe 04/08/2017)12.
1 SÚMULA 315. Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial. Referências: CPC, art. 544, § 3º.
2 AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INDEFERIMENTO LIMINAR. SÚMULA 315 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. MULTA. ART. 1.021 DO CPC. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...)3. Ocorre que a Quarta Turma não conheceu do agravo interno, por incidência da Súmula 182 do STJ e rejeitou os sucessivos embargos de declaração opostos pela parte. Irretocável, portanto, a incidência da Súmula n. 315 do STJ à hipótese, sendo certo que a afirmação no voto condutor do julgamento dos embargos de declaração de que "a jurisprudência do STJ entende ser plenamente possível o julgamento singular da ação rescisória, posteriormente confirmado pelo colegiado" não tem o condão de, por si só, configurar o exame do mérito da tese apontada como divergente no recurso uniformizador. (...). (AgInt nos EAREsp 1043437/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/10/2021, DJe 15/10/2021)
3 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO EMBARGADO. MÉRITO. EXAME. AUSÊNCIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DISCUSSÃO. INVIABILIDADE. (...) 2. De acordo com o disposto nos arts. 1.043, III, do CPC/2015 e 266, II, do RISTJ, a comparação com acórdão em que se examinou o mérito de recurso apenas é admitida se no julgado embargado, apesar de não conhecido o recurso, houver sido apreciada a controvérsia de mérito. (...) (AgInt nos EAREsp 1562209/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 04/05/2021, DJe 19/05/2021)
4 AGRAVO INTENO NO EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. INDICAÇÃO, COMO PARADIGMA, DE UM ÚNICO ARESTO, PROVENIENTE DO MESMO ÓRGÃO JULGADOR QUE PROFERIU O ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO NA COMPOSIÇÃO DO ÓRGÃO FRACIONÁRIO. PARADIGMA QUE NÃO SERVE À DEMONSTRAÇÃO DA ALEGADA DIVERGÊNCIA. EXIGÊNCIA DO § 3º DO ART. 1.043 DO CPC/2015 NÃO ATENDIDA. EMBARGOS INDEFERIDOS LIMINARMENTE. AGRAVO INTERNO
IMPROVIDO. 1. O embargante indicou, em suas alegações, um único acórdão paradigma, proferido pela própria Quarta Turma, também prolatora do acórdão ora embargado. 2. Entre as várias inovações trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, figura a possibilidade de que, na interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça, o acórdão indicado como paradigma seja proveniente da mesma turma que proferiu a decisão embargada. Ocorre que essa hipótese ficou condicionada à demonstração, pelo embargante, de ter havido alteração da composição do órgão julgador, com mudança de mais da metade de seus membros. 2.1 No particular, o único acórdão escolhido para a demonstração da alegada divergência não preenche a exigência contida no art. 1.043, § 3º, do CPC/2015, disso resultando a inadmissibilidade dos embargos. 3. Não cabe ao intérprete, em se tratando de norma restritiva, como o é a exceção ora em análise (§ 3º do art. 1.043 do CPC/2015), estender a outras hipóteses de incidência não estabelecidas pontualmente pelo legislador, como pretende o ora insurgente. 4. Agravo interno improvido. (AgInt nos EREsp 1116912/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 18/08/2021, DJe 23/08/2021).
5 PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. ACÓRDÃO PARADIGMA QUE NÃO GUARDA SIMILITUDE FÁTICA OU JURÍDICA COM O JULGADO IMPUGNADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Após realizar o confronto entre o acórdão embargado e os acórdãos apontados como paradigmas, verifica-se a inexistência da similitude fática entre os julgados, conforme se explicita adiante. 2. De acordo com os arts. 1.043 do CPC/2015 e 266 do RISTJ, os Embargos de Divergência somente serão cabíveis quando - além da comprovação e da demonstração da divergência jurisprudencial, na forma prevista na legislação processual, bem como da configuração da similitude fático-jurídica entre os casos confrontados - os acórdãos embargado e paradigma forem de mérito, ou quando um deles, embora não conhecendo do Recurso Especial, houver apreciado a controvérsia. 3. Deveras, o aresto embargado e o acórdão paradigma não apresentam similitude fático-jurídica, pois enquanto o acórdão recorrido determinou o retorno dos autos à instância de origem para a valoração dos critérios do artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 (respectivamente às fls. 471 e 512, e-STJ), o acórdão paradigma não procedeu desta forma, tendo em seu conteúdo aplicado o óbice da Súmula 7/STJ quando defrontado com a exegese do artigo 85, § 2º, do CPC/2015. 4. Nesse contexto, verificado que as matérias dos acórdãos paradigmas não foram apreciadas no acórdão recorrido, apresenta-se evidente a ausência de similitude fática entre os julgados em confronto, não tendo o recorrente atendido aos requisitos constantes dos arts. 1.043, III, do CPC/2015 e 266 do RI/STJ. 5. Agravo interno improvido. (AgInt nos EREsp 1842370/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/2021)
6 (AgInt nos EDv nos EREsp 1.455.459/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 4.12.2019, DJe de 9.12.2019).
7 PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EXISTÊNCIA DE DISSÍDIO EM SEDE DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. VÍCIO SUBSTANCIAL INSANÁVEL. MERA MENÇÃO AO DIÁRIO DA JUSTIÇA. NÃO INDICAÇÃO DA RESPECTIVA FONTE OU DE QUANDO OS JULGADOS ENCONTRAM-SE DISPONÍVEIS NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES OU INTERNET. (...) VII - Em relação aos paradigmas do Supremo Tribunal Federal, dispõe o art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça que "cabem embargos de divergência contra acórdão de Órgão Fracionário que, em recurso especial, divergir do julgamento atual de qualquer outro Órgão Jurisdicional deste Tribunal." VIII - Também os incisos I e II do art. 1.043 do Código de Processo Civil estabelecem que é embargável a decisão do órgão fracionário que, "em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal". IX - Conforme transcrito nos dispositivos acima, os embargos de divergência têm como escopo a uniformização interna da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, sendo inadmissível, portanto, a colação de acórdãos de outros tribunais como paradigmas. Nesse sentido: AgRg nos EAREsp 822.087/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 22/3/2017, DJe de 27/3/2017; AgRg nos EAg 1171821/PR, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/3/2012, DJe de 9/4/2012. X - Correta, portanto, a decisão que indeferiu liminarmente os embargos de divergência. XI - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDv nos EREsp 1.455.459/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 4.12.2019, DJe de 9.12.2019)
8 AgRg nos EREsp 1857830/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
12/05/2021, DJe 14/05/2021; AgRg nos EREsp 1883424/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 18/12/2020; AgInt nos EREsp 1657041/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2020, DJe 17/11/2020; AgInt nos EREsp 1448317/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 20/10/2020, DJe 23/10/2020; AgRg na Pet 13280/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2020, DJe 28/08/2020; AgInt nos EAREsp 1423676/PE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 16/06/2020, DJe 22/06/2020. (Vide Informativo de Jurisprudência N. 504)
9 AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INDEFERIMENTO LIMINAR. PARADIGMAS. SÚMULAS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM AÇÕES CONSTITUCIONAIS.INADMISSIBILIDADE. REQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...)4. A jurisprudência desta Corte Especial, interpretando o art. 1.043, incisos I e III, do CPC, firmou a orientação de que decisão monocrática não pode ser adotada como paradigma para fins de comprovação da divergência. (...) (AgInt nos EAREsp 1.185.827/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 22.6.2021, DJe de 24.6.2021)
10 AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO DE SEÇÃO EM JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NÃO CABIMENTO. ART. 546, INCISO I, DO CPC; E ART. 266 DO RISTJ. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA AOS QUAIS SE NEGOU SEGUIMENTO. DECISÃO MANTIDA EM SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)
4. O rito estabelecido pelo art. 543-C do Código de Processo Civil pressupõe a existência de multiplicidade de recursos, com fundamento em idêntica questão de direito, e a finalidade é, justamente, uniformizar a jurisprudência irradiada pelo Superior Tribunal de Justiça, na interpretação da legislação infraconstitucional. E os julgamentos realizados nessa via de uniformização são feitos ou pelas Seções, considerando suas competências materiais, ou pela Corte Especial, quando a questão controvertida se referir a aspectos processuais que atinjam mais de uma Seção. Nesse contexto, se a questão foi resolvida no âmbito da Seção, no julgamento de recurso especial repetitivo, não cabem embargos de divergência. Precedente: AgRg no REsp 1217076/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2012, DJe 21/03/2012. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EREsp 1091363/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/09/2015, DJe 16/10/2015).
11 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO REPETITIVO. PARADIGMA ORIUNDO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DA SEÇÃO QUE JULGOU O RECURSO REPETITIVO. NÃO CABIMENTO. 1. Os embargos de divergência têm por escopo uniformizar a jurisprudência do Tribunal ante a adoção de teses conflitantes pelos seus órgãos fracionários, cabendo ao embargante a comprovação do dissídio pretoriano nos moldes estabelecidos nos arts. 1.043 do CPC/2015 e 266 do RISTJ.
2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.138.695/SC, pacificou o entendimento de que os juros moratórios ostentam a natureza jurídica de lucros cessantes e, portanto, submetem-se, em regra, à tributação pelo IRPJ e pela CSLL. 3. Incidência da Súmula 168/STJ: "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EREsp 1470161/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021).
12 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ENTENDIMENTO ADOTADO POR SEÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. UTILIZAÇÃO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PARA MODIFICAR A REFERIDA ORIENTAÇÃO. INVIABILIDADE. 1. Os julgamentos submetidos à sistemática dos recursos repetitivos são realizados pelas seções, a partir de suas competências materiais, ou pela Corte Especial, se a questão controvertida abranger questões processuais referentes a orientações de mais de uma seção. 2. "Nesse contexto, se a questão foi resolvida no âmbito da Seção, no julgamento de recurso especial repetitivo, não cabem embargos de divergência." (AgRg nos EREsp 1.091.363/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, DJe 16/10/2015.) Agravo interno improvido. (AgInt nos EREsp 1214844/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 30/06/2017, DJe 04/08/2017)