Matar em legítima defesa, oba!

Em épocas de armas e pólvoras, crenças vulgares ligadas a um esperançoso ato de matar em legítima defesa (LD), como muitos sonham, continuam a gerar confusões intelectivas profundas. O instituto jurídico da Legítima Defesa desafia o tempo e as fronteiras dos países com sua aceitação unânime, mas, paradoxalmente, não é das coisas mais simples.

Historicamente, a LD sempre foi uma extrema solução, quando usada corretamente, para um caso concreto de agressão ilegal. Efetivamente o único modo de se evitar uma tragédia pessoal contra si ou terceiros, oriunda de uma violência, tecnicamente ilícita. Mas, de plano, há que se observar que LD não é sinônimo de 'matar' em todos os casos. Reações físicas são possíveis, fortes e graves, compreendidas como LD sem, todavia, envolver o evento morte.

Num aspecto brasileiro da atualidade, com uma extrema direita então liberta do armário, a situação se complica quando leigos passam a ansiar pelo uso da LD como vazão a sanhas, ou prazeres, de matar 'vagabundos que merecem morrer', na narrativa de um caldo cultural deteriorado. Há aí uma realidade perceptivelmente contrária ao mundo real, do burocrático e oficial ambiente de um inquérito policial ou processo penal, com a atração de sérios problemas, não apenas jurídicos, até porque uma defesa advocatícia num processo criminal por homicídio não é nada barata.

Para se compreender esta lacuna entre uma esperança exemplarista de matar em LD, com toda uma visão de mundo juridicamente leiga achando que o poder de matar ficou acessível, e a realidade dos problemas que começam imediatamente após se tirar a vida de alguém, torna-se necessária uma passagem pelo Direito, não apenas brasileiro, para se perceber como a realidade jurídica se complica por si só. Lembrando que pouco, muito pouco de o que há no Direito nacional é 'invenção' brasileira.

1. Direito.

Os conceito e funcionalidade – ou uso efetivo da LD-, nunca foram dos mais simples no Direito. Especificamente, o Direito Penal é uma das áreas jurídicas mais 'filosofadas', se se pode considerar assim, já que investiga condutas e reações humanas, cada uma diferente da outra e cada situação também diferente. Isso exige uma atenção particularizada a cada episódio, a cada conduta ou crime que ocorra e que atraia a atenção do Direito Penal.

Diversas confusões têm aparecido nesta atualidade armamentista brasileira. A primeira, a de que a LD teria qualquer relação com arma de fogo ou com um suposto direito a porte de arma, afinal, como alguns imaginam, 'como a pessoa pode se defender se não tiver seu direito à arma de fogo garantido?' No Direito Penal, um questionamento com esta morfologia ideológica se mostra 100% equivocado. Nada procede aí, zero. LD, como instituto jurídico universal, sequer sugere qualquer relação com arma de fogo, muito menos no sentido de outorga de algum direito pessoal a porte de arma ou equivalente.

Ter uma arma pode ser um direito 'primário', capitalista, que seja, em que qualquer um pode comprar um bem legalmente, e arma é um bem. Desde que atendidos os requisitos legais para compra. Porém, quem não possui uma arma também tem, obviamente, direito à legítima defesa, com um facão, um machado, um veículo, uma enxada, as próprias mãos e corpo etc. Ou seja, não é a arma de fogo que legitima ou possibilita a LD. A arma de fogo será apenas um dos instrumentos possíveis para a LD. Vê-se que, juridicamente, não será a ausência de arma de fogo que 'impedirá' o direito de LD. Essa lógica primária tem sido uma flâmula argumentativa em vídeos de Youtube. Mas é juridicamente falsa.

Uma segunda confusão comum, dinamizada por um vespertino jornalismo de escândalo, é a de que bandido 'merece' morrer e, nada mais justo que se aplicar o 'castigo' da Legítima Defesa a um meliante. Como a LD, no Direito Penal, nunca jamais teve a natureza jurídica de 'castigo', de novo, quantas vezes esta vontade – meio nietzscheana-, aparecer para um delegado ou juiz, como comportamento da reação, tantas vezes o agente terá problemas com a solução do seu caso.

Aqui, uma pausa valorativa, para que não diga que se defende o bandido – esta idiotice que parece que entrou na moda-. O bandido continua sendo uma criatura antropologicamente primária e socialmente desprezível, leitura axiológica e nada discriminatória que cabe, aliás para qualquer sociedade minimamente educada. Apenas, como um mamífero humano, o bandido tem direitos, e a reação em LD também deve obedecer a regras estritas.

Em leitura literal, que jamais se confunde com interpretação jurídica, veem-se fatores explícitos no Código Penal tratando do tema. Diz o artigo 25: 'Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.'

A princípio, os requisitos para a configuração da LD estão nas 22 palavras do dispositivo legal. Mas o problema é como se interpretar juridicamente estes núcleos semânticos. Literalistas, ou leigos, não 'gostam' da interpretação jurídica. Mas é mera falta de conhecimento.

Encontram-se no artigo 25 a quina de pressupostos da LD: 1) moderadamente, 2) meios necessários, 3) injusta agressão, 4) atualidade ou iminência, 5) direito. Aí está o mínimo compositivo que deve existir numa situação concreta para que o problema de quem reage e, por exemplo, mata sob alegação de legítima defesa, seja reduzido.

Outra questão é se saber como o Direito exige que seja ou exista cada um destes requisitos. Alguns cuidados têm que ser tomados.

Há teorias jurídicas que explicam cada um desses fatores envolvidos no dispositivo legal, sabendo-se que o antigo modelo de 'subsunção' dos fatos à lei continua valendo para um caso concreto e a interpretação jurídica se imporá. Ou seja, no Direito não há tabelas, tarifações cartesianas ou enquadramentos automáticos que classifiquem ou desclassifiquem uma reação como LD.

Por exemplo, um 'fator' que não está nos 5 requisitos da regra legal do artigo 25, mas que a jurisprudência historicamente já exigiu na hora de aceitar a reação como LD é o 'temor'. Isso mesmo. Na especializada coleção de Wilson Bussada1, a decisão judicial foi bem clara: "Quem, altas horas da noite, vê assaltada a sua casa, teme, com razão, por sua vida e a de sua família ... Mas se não abriga esse temor, se sabe que não é um ladrão que vem perturbar o seu repouso, que é, por exemplo, um amante que acode a uma entrevista, e sobre ele faz fogo, em vão será que invoque haver agido em rechaço a uma agressão ilegítima".

O temor, que para alguns estudiosos não chega a compor um requisito autônomo, acaba sendo precisamente o que qualifica um outro fator jurídico também não expresso na leitura do dispositivo, mas considerado indispensável por importante doutrina alemã: o animus defendendi, ou a vontade de defesa, expressa pelo jurista alemão Hans Welzel2, no ensinamento, em tradução livre: 'A ação de defesa é aquela executada com o propósito de defender-se da agressão. O que se defende tem que conhecer a agressão atual e ter a vontade de defesa."

Repare-se que vontade de defesa, então, será fator diferente do concretista ato de repelir a injusta agressão que está expressamente prevista no artigo 25, na expressão "repele injusta agressão", como ato funcional, mecânico do agir reativo. Esta repelência que é um ato em si, físico e concreto, atirar, empurrar, bater em alguém etc., é fator objetivo. Já a 'vontade de defesa' é fator subjetivo, coisa diferente. Por isso, Jürgen Baumann3, ensina que 'defesa tão só objetiva não basta a justificar a conduta do autor' como sendo LD, entendendo-se por 'defesa objetiva' o ato efetivo de repelir, diferente da vontade – ou necessidade- de [ter que] manejar um meio defensivo, até para a própria sobrevivência.

LD é uma justificante4 exclusão de ilicitude para pessoas de bem, de boa-fé, princípio encampado pelo Direito brasileiro como norma padrão para todas as relações. Malandros, ávidos por atirar, matar, se vingar de 'vagabundos que merecem vala', conquanto possam se defender de uma agressão injusta, não há dúvida, poderão ter sérios problemas na caracterização da excludente se se mantiverem nesse discurso agressivo, achando que isso justifica a LD. Todas essas intenções que não carregam uma boa-fé objetiva prévia, perceptível, de fácil compreensão, ou que arrastam correntes ideológicas punitivistas, exemplaristas ou odiosas, deverão suscitar questionamentos impeditivos da aceitação da LD na hora de a reação ser juridicamente analisada.

Precisamente por isso, o mesmo Welzel, op. cit., p.124, ensina que 'nos casos limites não é simples ou indubitável determinar de acordo com o ordenamento jurídico, qual agressão é antijurídica' entre a agressão primária e a de quem se diz injustamente agredido. Repare-se que a preocupação com a axiologia dos fatores ou requisitos é cientificamente universal.

Isso explica tantas regras, como as apresentadas e/ou criticadas na ótima obra de Marcello J. Linhares5, pertinentes à LD: 1) força da agressão (Welzel); 2) meio mínimo podendo chegar à morte (Welzel); 3) escolha dos meios atendendo aos reclamos da situação (Welzel); 4) paridade absoluta de armas como regra imprestável; 5) ponderação de todas as forças concorrentes; 6) proporção do meio empregado como regra em si a ser moderada; 7) meios necessários, não as armas em si, mas as armas da razão; 8) tolerabilidade, como o famoso exemplo de Mezger de absurdamente se atirar no garoto que invadiu para pegar uma maçã; 9) juízo singular a cada caso concreto.

Fora do aspecto jurídico há campos fisiológicos e psicológicos que também tornam complexa a reação justificante que acabam sendo levados em consideração num julgamento, prévio ou posterior. Nessa ordem de análise, veem-se aí aproximadamente 7 fatores: atenção, estupefação, reação deliberada, percepção, sensação de perigo, erro de interpretação e excitação externa. Todos eles e cada um por si podem e efetivamente são analisados na composição de uma análise jurídica para se aferir a busca de verdade, ou equívoco.

Boa normatividade sobre o 'excesso' da legítima defesa consta no código Russo, quando exige tríplice qualificadora para a situação da 'desproporção' reativa, quando dosimetra valorativamente com os termos 'manifesta, clara e evidente'. Só nesses casos de desproporção verdadeiramente absurda é que haverá excesso punível. Alguns teoristas querem que a reação seja milimetrada com a injusta agressão, o que se torna algo totalmente ilógico. Welzel, op. cit., p. 125, a este respeito ensina: 'Não possuímos a capacidade de medir em termos absolutos os efeitos de nossas ações.'

Entre nós, Fernando Capez6 inclui como requisito o 'conhecimento da situação justificante', um grau de consciência exigido de quem reage que, repare-se, não está no rol do artigo 25 do Código Penal, mas o autor o reconhece como sexto requisito. Mirabete e Fabbrini7, citando Maurach, Zaffaroni, Fragoso e Damásio de Jesus, também arrolam o 'conhecimento de que está sendo agredido' como indispensável à caraterização da LD.

Vê-se que o estudo da causa de excludente de antijuridicidade, LD, jamais foi simples e não é, em lugar nenhum do mundo, ao sabor de como o leigo 'quer' que seja. Mirabete e Fabbrini, op. cit, p. 171, ensinam que a LD pode se dar inclusive contra uma agressão culposa, no exemplo de alguém com arma em punho obrigar o condutor de um coletivo a parar, por estar pondo em risco a vida dos passageiros.

Por fim, sempre merece referência o jurista Bento de Faria8 pela completude originária no tema, sendo ótima a diferença epistemológica feita entre os requisitos pertinentes à agressão (agressão injusta e direito agredido) e os pertinentes à repulsa (meios necessários e moderação). A organização sistematiza os requisitos e facilita a compreensão.

2. Aspectos práticos de quem mata em LD.

O espírito de corpo é um fato. Entidades e corporações tendem a proteger os seus. Assim, sempre há que se lembrar que contra o 'qualquer um', que não seja o 'dos nossos' -, que mate em LD, poderá haver 'autoridades' preocupadíssimas em querer desconfigurar a LD ou perquirir, em utopias e milimetrismos, se a reação não foi conforme algum conceito estúpido que exija cálculos irreais e cartesianos para o comportamento humano, um misto de ciúme pelo direito da excludente, com uma vontade de demonstrar conhecimento. Nietzsche9 já advertia: nada é mais raro entre moralistas e santos do que a retidão.

Sabidas as dificuldades, o que se esperar de uma situação de alguém que mata em legítima defesa, ou alega legítima defesa? Inicialmente, um problema sério de ordem vária. Matar nunca foi uma situação normal para seres humanos considerados normais.

Abstraindo-se traumas e tormentos psicológicos que existem quando se causa, fisicamente, a morte próxima, visível, corpórea de uma pessoa, a poucos metros de quem reagiu, dentro de casa ou junto ao seu automóvel, por exemplo, numa tentativa de assalto, há toda uma situação jurídica oficial, policial e possivelmente judicial que começará precisamente neste momento com a chegada de pessoas e da polícia.

Considerando-se uma situação de verdadeira LD, na rua ou dentro de casa, deve-se chamar imediatamente a polícia, antes de se pensar em qualquer coisa, ouvir qualquer transeunte ou curioso para 'melhorar' a situação. Há que se lembrar que quem reagiu terá que se entender, no futuro, com a polícia e não com os curiosos. Confiar na polícia, numa situação autêntica de LD continua sendo um mínimo necessário. A imediatidade da busca pela proteção policial será considerada na avaliação da LD, pelo delegado. Do contrário, poderá haver questionamentos de porque a pessoa não chamou imediatamente a polícia. Outrossim, a única opção possível será contatar também imediatamente um advogado que conheça o assunto, que, por sua vez, certamente acionará a polícia. Ou seja, ambos, o agente que reagiu e o advogado terão que explicar a situação, num primeiro momento, à polícia e a boa-fé continua sendo o melhor fator para a transparência da LD.

O que fica claro numa análise mais detida é que o ato de matar, mesmo em LD, não é nada simplório, óbvio, ou que dispense [grandes] preocupações.

A arma de fogo, legal e na mão de um portador de boa-fé, só admite um único e exclusivo uso de disparo efetivo contra um ser humano: a LD. Repare-se que não há outro uso possível, ou, qualquer outro uso deverá ser crime. Pode-se, sim, em casos extremos, sacar uma arma para que a exibição visível do instrumento advirta alguém a estancar agressão ilegal sabidamente prestes a ser iniciada – policiais usam esta técnica-; ou até se imagina um disparo numa direção neutra e segura, considerando-se uma situação ainda mais degradada e no limite, igualmente para repelir uma agressão ilícita também prestes a ser iniciada, sem que, todavia, o caso se subsuma ao legiferado no Estatuto do Desarmamento, artigo 15, disparo de arma de fogo, quando, obviamente, se supuser o caso adstrito à LD.

Os princípios epistemologizados da proporcionalidade, razoabilidade e ponderação, dentre outros de estimada complexidade sempre compuseram o Direito Penal e, por isso mesmo, tornam esta ciência às vezes tão difícil e acessível somente a iniciados.

De toda sorte, a LD é uma possibilidade extrema e, admita-se, tragediosa para uma pessoa de bem que é levada a matar – admita-se a hipótese-, para se defender. O instituto exige, como se vê, bastante cautela e um mínimo de conhecimento. Mesmo, ou principalmente, pelo leigo.

Jean Menezes de Aguiar
Advogado. Professor da Pós-Graduação da FGV e do IPOG. Parecerista da Coordenação de Publicações Impressas da FGV e da RDA - Revista de Direito Administrativo, FGV.