As leis 10.637/02 e 10.833/03, que tratam do PIS/Cofins não cumulativo, expressamente admite o aproveitamento de créditos destas contribuições para “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda” (Art. 3º).
O CARF vinha entendendo que o conceito de insumo é mais elástico que o adotado pela fiscalização e julgadores pelas DRJ, conforme IN 247/02 e 404/04, mas não alcança a amplitude de dedutibilidade utilizado pela legislação do Imposto de Renda, como normalmente procedia os contribuintes.
Já no Judiciário, o ministro do STJ Mauro Campbell Marques, no REsp 1.246.317MG, firmou o entendimento quanto ao crédito de PIS/Cofins no tripé:
(i) o bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizá-los em síntese, tenha pertinência ao processo produtivo;
(ii) a produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição a essencialidade ao processo produtivo; e
(iii) não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto que exprime a possibilidade de emprego indireto no processo produtivo.
No julgamento do REsp 1.221.170/PR, em 22/02/18, de Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em sede de recurso repetitivo (com observância obrigatória pelos Tribunais inferiores deste entendimento), o STJ, na figura da Min. Regina Helena Costa, consolidou o posicionamento intermediário para concessão do crédito, acrescentando-se agora, como critério de verificação, os conceitos de essencialidade ou relevância do bem ou serviço no processo produtivo. Este último entendimento do Tribunal Superior, que na verdade não conduz à divergência em relação à decisão anterior no REsp 1.246.317MG, insere outros fundamentos para a delimitação dos elementos que geram crédito assentado na essencialidade ou relevância a ser aferida no cotejo (desses elementos) com a atividade desenvolvida pela empresa.
Na prática, a aferição da essencialidade ou relevância daqueles elementos na cadeia produtiva de uma determinada empresa impõe análise casuística do seu processo produtivo, conforme objeto social de seu Estatuto. É matéria que, em caso de fiscalização, depende ademais de instrução probatória, e, portanto, que a empresa se organize de maneira tal a segregar contabilmente os valores de determinado custo, além de exigir dos fornecedores os documentos comprovantes da natureza e origem dessas operações.
Ora, mesmo diante desse cenário favorável, ainda muitas situações específicas se voltam para o Judiciário, originárias de entendimentos limitantes do Fisco. É o caso dos custos incorridos pela empresa na aquisição de ferramentas para o cumprimento das exigências da LGPD.
Recentemente a Justiça do Mato Grosso do Sul reconheceu o direito ao crédito de PIS/Cofins sobre despesas com ferramentas para implementação e cumprimento das diretrizes da lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (lei 13.709, de 2018). Com o advento da referida lei, todas as empresas passaram a ser obrigadas a investir em ferramentas capazes de trazer segurança aos dados fornecidos por terceiros.
O debate não é novo pois, em outras ocasiões de obrigatoriedade ou imposição legal de determinada conduta, o contribuinte já teve seu direito admitido. É o caso do creditamento em função das aquisições de equipamentos de proteção individual, por exigência da lei de trabalho. De acordo com o CARF, “gera direito a crédito da contribuição não cumulativa a aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI) e uniformes essenciais para produção, exigidos por lei ou por normas de órgãos de fiscalização. (AC 3301-010.109, 27/04/21)
Na linha do STJ, o magistrado sul-mato-grossense destaca “Tratando-se de investimentos obrigatórios, inclusive sob pena de aplicação de sanções ao infrator das normas da referida lei 13.909/218, estimo que os custos correspondentes devem ser enquadrados como insumos, nos termos do procedente acima citado. Com efeito, o tratamento dos dados pessoais não fica a critério do comerciante, devendo então os custos respectivos serem reputados como necessários, imprescindíveis ao alcance dos objetivos comerciais” (JFMS. Processo 5003440-04.2021.4.03.6000)
Em função de mais este prognóstico positivo ao contribuinte, resultando em redução de PIS/Cofins a pagar pela empresa, recomenda-se o aproveitamento de crédito de PIS e Cofins quanto as despesas realizadas na aquisição de ferramentas que visam dar efetivo cumprimento as diretrizes da LGPD e, em caso de autuação, de ingresso no Judiciário de ação para fins de garantir este direito.