A lei 14.112/20 alterou significativamente a ordem de pagamento de créditos extraconcursais prevista no art. 84 da lei 11.101/05, e dentre estas mudanças há uma em especial que salta aos olhos – principalmente dos administradores judiciais -, qual seja, a do inciso I-A, que trata da prioridade no pagamento das despesas previstas no art 150, do próprio diplomata legal.
O artigo 84, I-A, da lei de Falências, privilegia acima de todos os outros créditos extraconcursais as despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência.
Em primeira análise, o pagamento de tais gastos de forma emergencial acima de qualquer outro nesta classe, seria medida necessária para que a falência possa prosseguir seu curso, contudo, a questão não é tão simples.
No artigo o inciso III, do art. 84, constam “às despesas com arrecadação, administração, realização do ativo, distribuição do seu produto e custas do processo de falência”, sendo estas muito assemelhadas às do inciso I-A (art. 150), e, porquanto, poderiam ser enquadradas como indispensáveis, e deveriam ser antecipadas.
Contudo, no dia a dia de uma massa falida surgem despesas e “surpresas”, cuja expensas podem ser de cunho urgente ou não, o que neste ponto o artigo 150 não traz rol taxativo do que nele poderia se enquadrar.
O problema se instaura, pois na ordem de pagamento, as despesas do inciso III só serão pagas após as despesas do inciso I-A, I-B, I-C, I-D, I-E e II.
Com isso, caso a despesa prevista no inciso III não seja indispensável à administração da falência somente será paga e, ressalte-se, se houver recursos para tanto, após todos os créditos acima, incluindo nesta lista o dip financing, que pode ser o responsável por arrebatar grande parte dos recursos existentes, comprometendo o pagamento dos demais.
A partir desta ótica, o estudo do conflito entre a norma do art. 84, I-A (que traz em seu bojo o art. 150) e o art. 84, III da LRF, demanda a análise de diversos pontos, para que ao final se tente responder questões como por exemplo: (i) quais são as despesas referentes ao inciso I-A do art. 84; (ii) se existe conflito entre os artigos ou se ambos se complementam; (iii) quais os critérios serão observados para enquadrar despesas no inciso I-A do art. 84; (iv) se a essencialidade da despesa está atrelada à recusa de um prestador de serviços em aguardar pelo pagamento na classe III.
Artigo 84, inciso I-A versus artigo 150, ambos da lei Falimentar
Analisando o art. 150, mencionado no inciso I-A do art. 84, como tendo prioridade de pagamento sobre os demais na classe extraconcursal, verifica-se que trata das despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência.
Já o inciso III do art. 84 – cuja ordem de recebimento fica atrás dos incisos I-A, I-B, I-C, I-D, I-E e II – prevê as despesas com arrecadação, administração, realização do ativo, distribuição do seu produto e custas do processo de falência.
Em linhas gerais, o inciso III do art. 84 é mais abrangente, pois além das despesas com a administração da falência, constam àquelas com arrecadação, realização do ativo, distribuição do seu produto e custas do processo da falência.
Logo, analisando as duas normas de forma literal, percebe-se que em ambas as despesas com a administração da falência são contempladas, porém, somente as indispensáveis que exijam o pagamento antecipado é que terão o pagamento primordial na classe extraconcursal.
Espera-se que, futuramente, seja consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que todos os custos com a administração da falência e remuneração do administrador, sejam considerados indispensáveis e, portanto, pagos com os recursos disponíveis em caixa1.
Os critérios adotados para inclusão ou não das despesas descritas no art. 84, III dentro do alcance do art. 84, I-A, é o ponto chave para dissipar o aparente conflito entre os dispositivos legais.
Conceito de essencialidade e pagamento antecipado das despesas da massa falida e falência em continuidade
A doutrina e jurisprudência são escassas quanto à definição de “despesa indispensável à administração da falência”, contudo, já existem posicionamentos sobre o que seria uma despesa essencial que exija o pagamento antecipado.
Nas palavras do Dr. Daniel Carnio Costa2 as despesas que tem o pagamento antecipado indispensável “São despesas que devem ser pagas de imediato, sob pena de inviabilizar a continuidade dos negócios ou prejudicar o próprio processo falimentar”, esclarecendo que (,...) Considera-se «pagamento antecipado» aquele que ocorre antes do pagamento das classes creditícias”.
Exemplificando, são despesas com o gerenciamento dos bens da massa falida, e no caso de falência em continuidade, àquelas despesas que se não forem pagas prejudicam a atividade3.
Para explicar, de fato, quais os critérios de classificação da despesa, o mencionado Jurista afirma que devem preencher dois requisitos: (i) serem necessárias à preservação dos interesses da massa ou à continuidade do desenvolvimento da atividade empresária, nos termos da lei 11.101/2005, art. 99, XI; e (ii) que devam ser pagas antecipadamente, em função de sua natureza ou da disponibilidade das contrapartes.
Portanto, os custos do art. 84, III da LRF ao que parece serão considerados sempre como indispensáveis à administração da falência de pagamento antecipado, enquadrando-se no art. 150 da LRF, tornando o inciso III “letra morta”, pois, esperar que qualquer interessado ou auxiliar tenha o interesse em arcar para recebimento após o pagamento dos credores citados nos incisos anteriores, é fadar a falência ao fracasso, morosidade e eventual abandono.
Da especialidade do administrador judicial na falência
Além de observar os requisitos do art. 21, da LRF, o administrador judicial moderno necessita atuar de maneira ativa irrestrita às suas atribuições previstas no art. 22, pautando-se em funções transversais4.
Isto porque, conforme bem colocado pelo Professor Marcelo Sacramone, a natureza jurídica do administrador judicial é de agente auxiliar da justiça, visando não somente os interesses dos credores, mas também o interesse público.5
Daniel Carnio Costa6 menciona que o administrador judicial “(...) deve incluir na realização dos serviços jurídicos, auditorias, administração de patrimônio de terceiros e consultorias econômica, contábil e financeira (CAMPINHO, 2006, p. 73)”, o que também remonta a necessidade de uma equipe multidisciplinar, que, embora não seja obrigatória pelo texto da lei, está intimamente ligada às suas funções transversais, e pesará na escolha do juiz.
Logo, com esta estrutura multidisciplinar o administrador judicial atende às intercorrências da falência, não sendo necessária a contratação de certos profissionais para auxiliá-lo, reduzindo assim, as despesas da massa falida.
Não obstante, ressalte-se que existem falências complexas, com quantia demasiada de bens, processos e situações sui generis que, invariavelmente, exigirão a contratação de profissionais para auxiliar o administrador judicial.
Destaque-se, que as contratações de auxiliares não são as únicas despesas que podem decorrer da atuação do administrador judicial, existindo outras no art. 22, da LRF, que independem de sua estrutura, como por exemplo, energia elétrica, despesas postais, entre outras.
Das atribuições do administrador judicial que obrigatoriamente geram despesas de cunho antecipatório
Dentre os princípios basilares da LRF está a preservação da empresa, pois a atividade comercial é essencial para a economia e cumpre relevante papel na função social, resguardando a fonte produtora, o direito do trabalhador e os interesses dos credores, e para que o empreendedor volte o mais breve possível à atividade econômica, é necessário que o processo seja célere, devendo o administrador judicial tomar as medidas necessárias para tanto.
Nesta esteira, a legislação falimentar relaciona uma série de deveres do administrador judicial em seu art. 22, que são de cunho obrigatório, e cujo descumprimento poderá levar à substituição ou destituição.
Alguns dos deveres do administrador judicial geram despesas, que podem demandar o pagamento antecipado.
Conforme preleciona Fábio Ulhoa Coelho7 Três tipos de antecipações de pagamento são previstos na lei de Falências. (...) A primeira diz respeito às despesas indispensáveis à administração da massa. (...) A segunda, que é tratada como especificidade da primeira, diz respeito aos dispêndios derivados da continuação provisória das atividades do falido. (...) A terceira relaciona os salários em atraso (...), sendo a primeira delas a que gera mais dúvidas.
Sob a ótica da maximização de ativos, nota-se que todos os custos de manutenção, arrecadação e transporte dos bens possuem o condão de garantir que o ativo não pereça, e sua venda seja revertida para pagamento do passivo, o que lhe atribui o potencial de despesa essencial à administração da falência.
O administrador judicial também pode contratar advogados para atuação em áreas em que não tem expertise conforme previsto no inciso III, letra "c" do art. 22, da LRF8, e embora na lei de falências atualizada o pagamento dos profissionais contratados esteja no art. 84, inciso I-D, existe entendimento anterior de que poderá ser feito de forma antecipada, conforme acórdão prolatado pelo TJ/MG ao julgar o recurso de apelação 100241516892960019.
Ainda, o artigo 84, I-D trata, além da remuneração dos profissionais contratados, também da remuneração do administrador judicial, e recentemente, o Juiz de Direito Paulo Furtado de Oliveira Filho, da 2ª Vara de Falências e Recuperação Judicial de São Paulo, nos autos de falência 0337347-73.2009.8.26.0100, classificou os honorários do administrador judicial como despesa necessária à Administração da Falência, nos termos do art. 150, da LRF10, destacando que sem esta função não existiria o processo falimentar, motivo pelo qual a remuneração se enquadraria no artigo mencionado.
Quanto à previsão dos arts. 22, I, letra “k” e “l”, da LRF, respectivamente, tem-se que o administrador judicial deve manter endereço eletrônico na internet, contendo informações sobre o processo de falência, e para recebimento de pedidos de habilitação ou apresentação de divergências.
Além disso, o administrador judicial deverá providenciar a resposta aos ofícios e solicitações enviadas por outros juízos e órgãos públicos, nos termos do art. 22, I, letra “m”, dever esse que poderá gerar despesas nos casos de encaminhamento das respostas em meio físico.
Um dos deveres mais importantes do auxiliar do juízo é a arrecadação dos bens, prevista no art. 22, inciso I, letra “f” da LRF que, em muitos casos devem ser feitas em comarcas diversas, demandando a locomoção, ou até mesmo a remoção dos bens, gerando custos indispensáveis.
Ainda com relação à alienação do ativo, deve-se ter em mente a necessária divulgação do leilão judicial, com publicações físicas e eletrônicas em jornais de grande circulação, utilização dos meios televisivos, rádios, distribuição de panfletos, e outros, considerando, inclusive, a alteração trazida pela lei 14.112/20, que obriga o administrador judicial a alienar todos os bens arrecadados no prazo máximo de 180 dias, contados do auto de arrecadação.
O art. 22, III, letra “o”, da LRF traz um rol não exaustivo de medidas necessárias que devem ser requeridas pelo administrador judicial para cumprimento da lei, proteção da massa ou eficiência da administração, sendo um exemplo a necessidade de manter o maquinário arrecadado em perfeito funcionamento até sua venda, gerando despesas de rede elétrica, que serão essenciais e deverão ser antecipados.
Como visto, deve-se analisar as peculiaridades de cada caso para entender quais despesas devem ser antecipadas.
Das despesas da falência em continuidade
As despesas de falências em continuidade, por sua própria natureza, exigem que pagamentos antecipados evitando a frustração da atividade, por exemplo, despesas com fornecedores, colaboradores, matéria-prima.
Conforme nos ensina Francisco Satiro de Souza Júnior A expressão “antecipado” refere-se ao fato do pagamento dar-se “antes” do pagamento concursal, tanto dos créditos falenciais (concursais) como dos extraconcursais (credores da massa e restituições). É antecipado não porque se dá necessariamente antes da entrega da contrapartida, mas porque ocorre antes e independentemente da apuração de eventual concurso, seja das despesas concursais, seja das extraconcursais. Deve, portanto, ocorrer, em regra, na data de seu vencimento11.
Nesse contexto, como Fabio Ulhoa Coelho, menciona que as despesas relativas a continuidade provisória das atividades devem ser antecipadas, pois (...) É claro que precisará fazer pagamentos - salários, fornecedores, impostos (...). Os pagamentos feitos no contexto da continuação provisória da empresa do falido são considerados antecipações. Quer dizer, devem ser descontados do valor final e não podem prejudicar a classificação dos credores12.
Quanto à falência em continuação das atividades, a lei 14.112/20 não apresentou qualquer alteração ou inclusão de regras para o recebimento, permanecendo os custos gerados prioritários e pagos quando da contraprestação ou vencimento.
Conclusão
O administrador judicial é incumbido dos deveres elencados no art. 22 da LRF, sob os quais não se pode desviar ao seu estrito cumprimento, sob pena de ser substituído ou mesmo destituído, bem como das suas funções transversais, o que na sua maioria gera despesas.
Logo, se as despesas são decorrentes de uma obrigação são essenciais, pois, caso não sejam antecipadas pelos recursos disponíveis, o cumprimento restará frustrado e, por conseguinte, impedirá o prosseguimento da falência.
Para resolver tal paradoxo, nada mais justo que considerar as despesas decorrentes das obrigações do administrador Judicial, como essenciais, pois caso não o fossem não seriam consideradas “deveres” como a própria lei as qualificou.
Assim, o pagamento antecipado de despesas só deverá ser realizado se houver a (i) necessidade para preservação da massa falida ou falência em continuidade das atividades; (ii) se a sua natureza o exigir; e, (iii) em razão do adiantamento não ser possível por recusa do terceiro que prestará o serviço em receber posteriormente.
Conclui-se, portanto, que o art. 22, da lei de Falências, ao estabelecer os deveres do administrador judicial, elenca diversas situações que gerarão despesas – que por serem obrigatórias devem ser consideradas essenciais - porém, somente poderão ser pagas antecipadamente se estas se enquadrarem nos requisitos mencionados acima, demandando sempre uma análise particular a ser feita caso a caso.
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1 A atividade desempenhada para administração da Massa Falida é “conditio sine qua non” para o devido andamento do processo de falência, haja vista a obrigatoriedade de sua atuação (artigo 99, IX) e para sua conclusão, visando sempre atingir o escopo previsto pelo legislador no item 9 da exposição de motivos da Lei 11.101/2005: “9. Assim sendo, a proposta legislativa mencionada visa a, primordialmente, proteger credores e devedores, salvaguardando, também a empresa.”.
Isto posto determino, desde já, que os valores descritos nos incisos I-D e inciso III, do artigo 84 da Lei de Falências são caracterizados como despesas essenciais para a condução do processo falimentar, necessários à arrecadação e manutenção dos ativos, nos termos do artigo 150 do mesmo diploma legal e serão pagos como tal, dada a sua própria natureza jurídica, que é intrinsicamente ligada a existência e condução do processo falimentar (Autos n. 1003473-76.2020.8.26.0292, 3 VC de Jacareí-SP, sentença de falência, DJe 12.03.2021).
2 “Comentários à lei de recuperação de empresas e falência: lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005.” 2 ed. Curitiba: Juruá, 2021. (p. 392)
3 Sobre o assunto SACRAMONE preleciona: “São despesas indispensáveis que exigem pagamento antecipado, por exemplo, a contratação de segurança para os bens valiosos da Massa Falida, a remoção de bens rapidamente deterioráveis para local adequado para sua conservação, assim como os gastos necessários à continuação provisória da atividade”. SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários da lei de recuperação de empresas e falência. 2 ed. Saraiva, 2021 (p. 150)
4 Nas palavras de Daniel Carnio Costa (...) além dessas funções lineares, o administrador judicial deve exercer outros trabalhos que não estão expressamente previstos em lei, nem são relacionadas diretamente às linhas de trabalho já definidas pela norma, mas que decorrem da interpretação adequada da lei." Comentários à lei de recuperação de empresas e falência: lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005.” 2 ed. Curitiba: Juruá, 2021 (p. 139)
5 SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários da lei de recuperação de empresas e falência. 2 ed. Saraiva, 2021 (p. 155)
6 Ob. cit. p. 135.
7 “Lei de falências e recuperação de empresas.” 15 ed. Revista dos Tribunais: 2021, (p. 482)
8 Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: (...) III – na falência: (...) c) relacionar os processos e assumir a representação judicial e extrajudicial, incluídos os processos arbitrais, da massa falida;
9 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - FALÊNCIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS À MASSA FALIDA - CONTRATAÇÃO REALIZADA POSTERIORMENTE À QUEBRA - CRÉDITO DE NATUREZA EXTRACONCURSAL - PEDIDO DE PAGAMENTO ANTECIPADO - ALVARÁ JUDICIAL - DEFERIMENTO - SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Para efeito de pagamento dos serviços advocatícios contratados pela Massa Falida para a defesa em juízo dos seus interesses, o art. 150 da Lei Federal nº 11.101/05 autoriza a sua quitação antecipada pelo Administrador Judicial, por se tratar de despesas indispensáveis à administração da falência. 2. Recurso não provido. (TJ-MG - AC 10024151689296001/MG. Relator Audebert Delage; data do julgamento: 05/12/2017; Data da Publicação: 18/12/2017)
10 Constou da fundamentação da decisão o seguinte: “Não há processo falimentar sem que exista a figura do Administrador Judicial. Assim, é imprescindível que ele receba a devida remuneração em casos em que os ativos liquidados seriam destinados a pagamento preferencial de outros credores ou titulares de direito à restituição, que, a bem da verdade, só recebem porque houve atuação do Administrador Judicial.”
11 “Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. Lei 11.101/2005.” São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 509.
12 COELHO, Fábio Ulhoa. Lei de falências e recuperação de emrpesas. 15 ed. Revista dos Tribunais: 2021, p. 482.