O tema envolvendo a possibilidade de restituição, via precatório, de indébito tributário reconhecido em sede de Mandado de Segurança é bastante delicado e controvertido e ainda enfrenta certa resistência por parte do Poder Judiciário, visto que alguns julgadores entendem não ser possível a expedição de precatório em ação mandamental. Considera-se que esta não é substitutiva de ação de cobrança e que não possui efeitos patrimoniais pretéritos nos termos das Súmulas 269 e 271/STF; há, ainda, outros, que entendem que o precatório apenas pode ser expedido para indébitos posteriores à impetração do mandamus, com base na repercussão geral RE 889.173 do STF.
Todavia, é importante ponderar que tais Súmulas do Supremo Tribunal Federal publicadas na década de 60 restaram já superadas pelo avanço da legislação e jurisprudência atual dos Tribunais Superiores.
O Código de Processo Civil de 1973 reconhecia como título executivo apenas as sentenças de natureza condenatória, todavia, no Código de Processo Civil de 2015 as sentenças de natureza declaratória também possuem força de título executivo judicial para fins de cumprimento de sentença, nos termos do artigo 515, inciso I do CPC, e o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 461 de 2010, permite que o contribuinte escolha o recebimento por meio de compensação ou via precatório o indébito tributário certificado por sentença de natureza declaratória transitada em julgado.
Vale destacar que, recentemente, nesse sentido, foi proferido acórdão pelo TRF3 nos autos da apelação 5015428-47.2020.4.03.6100 pela declaração do direito de restituição do indébito tributário reconhecido em sentença de Mandado de Segurança por meio de expedição de precatório.
No caso, o Tribunal confirmou a sentença de primeira instância para autorizar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e Cofins, em consonância com o julgamento do STF nos autos do RE 574.706/PR - tema 69 (Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins), bem como declarou o direito do contribuinte de compensar ou restituir via precatório por meio de cumprimento de sentença os valores recolhidos indevidamente.
Inclusive, em outra oportunidade, o mesmo Tribunal, em acórdão proferido nos autos da apelação 0007656-59.2013.4.03.6102, reconheceu que a escolha pelo precatório é uma faculdade do contribuinte, assim, mesmo que o pedido inicial seja pela compensação, nada impede que em liquidação de sentença o contribuinte opte pelo precatório para reaver o indébito.
Afirmo como coordenadora tributária, que, infelizmente, tenho visto que as decisões sobre o assunto ainda são diversas, tanto para reconhecer o direito à restituição via precatório em Mandado de Segurança apenas para os indébitos recolhidos após o ajuizamento do “mandamus”, como a proferida nos autos do Mandado de Segurança 5004269-10.2020.4.03.6100, em trâmite perante a JFSP, fundamentada nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, ou como a proferida nos autos do Mandado de Segurança 5002743-18.2019.4.03.6108, em trâmite perante a JF de Bauru, com fundamento na repercussão geral RE 889.173 do STF.
Quanto para não reconhecer o direito à restituição por precatório em Mandado de Segurança para todo o período do indébito, como a proferida nos autos do Mandado de Segurança 5015520-25.2020.4.03.6100, em trâmite perante a JF de SP, com base na Súmula 271 do STF, casos tutelados pelo escritório.
Ressalto que além da superação das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, pelo Novo Código de Processo Civil, e jurisprudência, Súmula 461 do STJ e repetitivo Resp 1.114.404, a repercussão geral RE 889.173 do STF, também não serve como fundamentação válida para a negativa da expedição de precatórios aos indébitos incorridos anteriormente ao ajuizamento do mandamus, já que o objeto de discussão, naquela repercussão geral, era apenas para indébitos recolhidos posteriormente à impetração do Mandado de Segurança, o qual foi concedido o direito à restituição por precatório, sendo, portanto, um grande equívoco a sua utilização como fundamentação da decisão negativa ao precatório para períodos anteriores.
E compartilho uma vitória para os contribuintes sobre o assunto com a conquista de recente decisão favorável pela expedição de precatório em cumprimento de sentença oriundo de decisão proferida em Mandado de Segurança, nos autos do processo 5013378.19.2018.4.03.6100, em trâmite na JFSP, e espero que sirva de precedente para os demais em situações semelhantes.
Alerto que há decisões de todas as formas, com os mais variados fundamentos, o que demonstra a fragilidade do tema perante a tão almejada segurança jurídica e certeza do direito, pelo contribuinte, além do aumento do custo para os cofres públicos, já que condicionar a expedição de precatório à ação ordinária de cobrança, além de afrontar a legislação e jurisprudência atual, acarreta na condenação do Fisco em honorários de sucumbência, o que não ocorre em sede de Mandado de Segurança.