Não é de hoje que a análise da possível inconstitucionalidade do índice de correção monetária do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) se encontra pautada no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 5090, a qual foi recebida em meados de 2014.
Contudo, não obstante a pendência de sua análise e conclusão, o referido tema já estabelece grandes movimentações e expectativas no cenário jurídico, em especial aos contribuintes já envolvidos em demandas jurídicas sobre o assunto, bem como àqueles que ainda não discutem judicialmente o tema.
Entretanto, antes de adentrarmos sobre a referida oportunidade, primeiramente devemos entender mais sobre o assunto.
O Instituto do FGTS é regulamentado pela lei 8.036, de 11 de maio de 1990, a qual, por intermédio de seu artigo 151, obriga todos os empregadores a depositar, a cada mês, em conta bancária vinculada, a importância de 8% da remuneração paga ou devida, do mês anterior, a cada trabalhador.
Ainda com base na lei 8.036/90, em seu artigo 13, têm-se que os valores depositados na conta vinculada dos trabalhadores serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização com juros de 3% ao ano.
A lei 8.177, de 1° de março de 1991, da mesma forma, também determina que a Taxa Referencial (TR) é o índice que deve ser adotado para a correção dos depósitos vinculados ao FGTS.
Ocorre que, a contar do ano de 1999, a TR não refletiu mais a correção monetária, tendo se distanciado completamente dos índices oficiais de inflação, ou seja, um índice que não expressou a real inflação, e como consequência afetou a remuneração dos cotistas.
Isso acaba por significar que há anos os trabalhadores que possuem depósitos no FGTS não experimentam ganhos reais em sua aplicação. Ao contrário, há muito tempo, os trabalhadores possuem rendimentos inferiores à inflação, mesmo levando em conta a remuneração dos juros de 3% ao ano prevista na legislação regente.
E é especificamente sobre esse ponto que o STF deverá se manifestar em breve ao analisar a ADIn 5090. O tema em questão discute a inconstitucionalidade da utilização da TR (Taxa Referencial) como índice de correção monetária, bem como a possibilidade de troca do índice de correção monetária do FGTS dos períodos entre 1999 e 2013, por outro índice mais benéfico aos trabalhadores, seja este o IPCA, o INPC ou outro que efetivamente recomponha o valor monetário.
A análise do tema estava pautada no STF para ocorrer em 13 de maio deste ano, mas, em 6 de maio, a ADIn 5090 foi retirada da pauta e até o presente momento não há nova data para uma nova inclusão de pauta para a consequente definição da matéria.
Ressalte-se que, em outra análise já realizada pelo STF no final do ano de 2020, a TR já foi considerada inconstitucional para fins de correção monetária de débitos de natureza trabalhista, bem como de depósitos recursais relativas a esta mesma natureza2, tendo em vista que a TR se tornou inadequada no contexto da Consolidação das leis Trabalhistas (CLT).
Contudo, nessa oportunidade, o STF entendeu por bem modular os efeitos do referido entendimento para: (i) reputar válidos todos os pagamentos realizados que utilizaram a TR até o julgamento; (ii) aplicar o novo entendimento de forma retroativa apenas no tocante aos processos em curso naquele momento que estivessem sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal.
Isto é, os contribuintes que se beneficiaram do novo entendimento foram apenas aqueles que possuíam ações judiciais sobre o tema quando do enfrentamento da questão pelo STF, de modo que aqueles que não possuíam discussão individual que envolvesse o assunto ficaram de fora e não mais tinham condições de buscar o referido direito.
Ao se observar o referido cenário, se pode verificar a existência de uma oportunidade de os trabalhadores, que tiveram depósitos realizados em suas respectivas contas vinculadas do FGTS entre os períodos de 1999 e 2013, buscarem discutir, via ação judicial, o tema com o objetivo de obter o direito a revisão e correção do saldo vinculado de suas contas do FGTS no mencionado período.
Isso porque, caso o STF também entenda por bem modular os efeitos na hipótese de o julgamento ser favorável à modificação do índice de correção monetária dos depósitos do FGTS – cuja análise poderá se dar em breve por meio da ADIn 5090 –, aqueles trabalhadores adeptos que não possuírem ação judicial em curso sobre o tema poderão, com grande chance, ficarem impossibilitados de buscar o reconhecimento do direito em seu favor com a finalidade de reaver os valores ainda devidos.
Deste modo, é possível opinar que todos os trabalhadores que tiveram depósitos realizados em suas respectivas contas vinculadas do FGTS entre os períodos de 1999 e 2013, além de possuírem o direito de ingressar com demanda individual com o objetivo de buscar a substituição da TR por outro índice mais apropriado e de ver procedida a revisão da correção em todo o mencionado período, devem exercê-lo de forma preventiva, ou seja, antes do enfrentamento do tema pelo STF.
Nada obsta demandar judicialmente após o julgamento definitivo do tema pelo STF, contudo poderá o trabalhador não possuir as condições necessárias à busca do benefício a que se pretende, posto que, conforme já destacado, a modulação de efeitos, se aplicada, poderá viabilizar o alcance apenas aos trabalhadores que ajuizaram a ação até antes do julgamento da ADI 5090, não alcançando os demais trabalhadores, certamente prejudicados.
A vista disto e diante da momentânea ausência de nova inclusão em pauta da ADI 5090 no STF, é recomendável o ajuizamento da ação revisional de FGTS o quanto antes, resguardando, o beneficiário, seus direitos em face da possível modulação dos efeitos que a decisão poderá vir a receber da Suprema Corte.
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1 “Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a lei 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da lei 4.749, de 12 de agosto de 1965.”
2 ADC 58 e 89, ADIn 5.867 e 6.021.