Dos limites para a atuação do TCU quanto aos atos de aposentadoria: a reparação econômica instituída pela lei 10.559/02 na visão do TCU

A Constituição Federal de 1988 conferiu ao Tribunal de Contas da União, dentre outras tantas, a competência para apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de concessões de aposentadorias, reformas e pensões. Trata-se de disposição expressa contida no inciso III do artigo 71 do referido diploma legal¹.

Significa dizer que aposentadorias, reformas e pensões têm natureza jurídica de atos complexos. Ou seja, somente se aperfeiçoam – tomam forma, validade e eficácia plena – após o registro do ato junto a Corte de Contas que, nos termos do tema 445 do Supremo Tribunal Federal, dispõe do prazo de cinco anos para julgamento da legalidade do ato de concessão, a contar da chegada do processo ao TCU.

Nesse ponto, não há dissenso, de modo que a jurisprudência dos tribunais superiores e a do próprio Tribunal de Contas da União caminham, harmônicas, ao encontro daquilo que a Constituição Federal já previa.

No entanto, não raras são as vezes em que o TCU avoca para si uma atribuição que excede às competências que lhe foram atribuídas pelo constituinte e passa a condicionar a validade de determinados atos ao registro da Corte de Contas, sem que isso esteja previsto em lei e atraindo a necessidade de impugnação de suas decisões perante o Judiciário.

É o caso, por exemplo, da reparação econômica, de caráter indenizatório, em prestação mensal, permanente e continuada, concedida pela lei 10.559/2002 aos anistiados políticos.

Durante algum tempo, a Corte de Contas, a exemplo do acórdão 1967/2010-plenário, sustentou o entendimento de que o TCU deveria também analisar a legalidade das concessões de reparação econômica e que essas constituíam atos complexos, sujeitos ao registro pelo Tribunal, na forma do inciso III do artigo 71 da Constituição Federal. A ementa dizia:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação na qual o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União requer que se determine ao Ministério da Justiça a remessa dos processos de concessão de reparação econômica a anistiados políticos fundamentados no art. 1º, inciso II, da Lei n. 10.559/2002, sob a forma de prestações mensais, permanentes e continuadas, para que seja exercida a competência conferida ao Tribunal pelo art. 71, inciso III, da Constituição Federal.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator,

9.1. com fundamento no art. 237, inciso VII, c/c as disposições do art. 235, todos do Regimento Interno/TCU, conhecer da presente Representação e, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. firmar o entendimento de que as concessões de reparações econômicas concedidas com recursos do Tesouro Nacional a anistiados políticos efetuadas mediante prestações mensais, contínuas e permanentes com base no art. 1º, inciso II, da Lei n. 10.559/2002, estão sujeitas à apreciação para fins de registro, nos termos do art. 71, inciso III, da Constituição Federal;

9.3. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo que, no prazo de 90 (noventa) dias, elabore estudos e apresente anteprojeto de normativo acerca do conteúdo, forma, tramitação e análise dos processos referentes às concessões mencionadas no subitem 9.2;

9.4. dar ciência desta deliberação ao Ministério da Justiça, ao Ministério da Defesa, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e ao Representante;

9.5. arquivar os presentes autos. (grifos acrescidos)

Esse entendimento, no entanto, foi superado pelo próprio TCU, consoante se depreende do acórdão 3009/2012-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro José Múcio Monteiro, decorrente do julgamento de recurso de revisão interposto em face daquela decisão.

O acórdão 3009/2012-TCU-Plenário alterou os itens 9.2 e 9.3 do acórdão 1967/2010-TCU-Plenário, justamente os que condicionavam a registro o aperfeiçoamento do ato de concessão de reparação econômica concedida aos anistiados políticos com base inciso II do artigo 1º da lei 10.559/2002, para que passassem a contar com a seguinte redação:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam, nesta fase processual, de pedidos de reexame interpostos pelo Ministério da Justiça, pela Alnaaport – Associação de Luta dos Não Anistiados e Anistiados da Portaria nº 1.104/GM-3 e pelo Sindicato Unificado dos Petroleiros do Estado de São Paulo contra o Acórdão 1967/2010-TCU-Plenário, mantido pelo Acórdão 3038/2010-TCU-Plenário, que afirmam a competência do TCU de apreciar para fins de registro, na forma do art. 71, inciso III, da Constituição, a legalidade da concessão dos benefícios econômicos previstos no art. 1º, inciso II, da Lei nº 10.559/2002, pagos sob a forma de prestação mensal e continuada.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, e com fundamento arts. 32, parágrafo único, 33 e 48 da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 38, inciso II, do Regimento Interno, em:

9.1. conhecer dos presentes recursos, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, de modo a alterar os itens 9.2 e 9.3 Acórdão 1967/2010-TCU-Plenário, que passarão a ter a seguinte redação:

"9.2. firmar o entendimento de que as concessões de reparações econômicas concedidas com recursos do Tesouro Nacional a anistiados políticos efetuadas mediante prestações mensais, contínuas e permanentes, com base no art. 1º, inciso II, da Lei nº 10.559/2002, estão sujeitas à fiscalização do TCU, nos termos do art. 71, inciso IV, da Constituição Federal;

9.3. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, elabore estudos e apresente proposta de planejamento de fiscalização dos atos de indenização aos anistiados políticos, em parcela única e em prestações mensais, bem como dos pagamentos retroativos, concedidos com base na Lei nº 10.559/2002;"

9.2. dar ciência desta deliberação aos interessados e aos recorrentes, assim como aos Ministérios da Justiça, da Defesa e do Planejamento, Orçamento e Gestão. (grifos acrescidos)

Ou seja, firmou-se o entendimento de que as concessões de reparações econômicas a anistiados políticos seriam passíveis de fiscalização e não mais condicionadas a registro por parte do TCU para que tivessem natureza de ato jurídico perfeito e acabado.

Vencida essa questão, a controvérsia voltou-se para outro ponto: a natureza jurídica da reparação econômica instituída pelo inciso II do artigo 1º da lei 10.559/2002².

Há situações em que, além da reparação econômica, a pessoa receba aposentadoria civil ordinária, decorrente de outra fonte pagadora na esfera federal. Haveria, a rigor a acumulação de rendimentos públicos, mas de naturezas distintas: a primeira é indenizatória, a segunda, remuneratória.

No entanto, o Tribunal de Contas da União, a exemplo do acórdão 6817/2010-2ª Câmara, entende que a natureza da reparação aos anistiados é, também, remuneratória, muito embora a legislação de referência diga, expressamente, que a natureza é indenizatória.

Nessas situações, o Tribunal de Contas da União, ante previsão constitucional que veda a acumulação de cargos, funções empregos ou proventos, promove o chamamento do jurisdicionado que para que opte pela percepção de um dos proventos, em interpretação análoga do disposto no artigo 133 da lei 8.112/90³. 

Acontece que a decisão paradigmática – Acórdão 6817/2010-2ª Câmara – traz uma interpretação contra legem, no que se assemelha a espécie de controle difuso que escapa a competência do TCU, ao afirmar que a reparação econômica, em prestação única ou em prestação mensal, decorrente do reconhecimento da condição de anistiado político, prevista na Lei 10.559/2002, é de natureza remuneratória ordinária.

Não é.

A lei 10.559/2002 é clara ao dispor que a reparação econômica tem caráter indenizatório⁴, sendo que isso reverbera na jurisprudência dos Tribunais Superiores, inclusive no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

Orienta a jurisprudência do TRF1:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMULAÇÃO DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO COM PRESTAÇÃO CONTINUADA DE ANISTIA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS DIVERSOS. 1. Prevalece na jurisprudência o entendimento de que é possível a cumulação de um benefício previdenciário com benefício de prestação mensal decorrente de anistia política, desde que não oriundos do mesmo fundamento, ou seja, devem ser diversos os fundamentos da concessão de um e de outro. Precedentes desta Corte. 2. Enquanto os benefícios previdenciários têm natureza contributiva, a natureza jurídica da prestação mensal, permanente e continuada, nos termos da Lei nº 10.559/02 é indenizatória, ou seja, sua pretensão é de reparar os danos sofridos pelos autores em virtude de perseguição política à época da ditadura militar. 3. Agravo de instrumento desprovido.

(AG 0063484-62.2016.4.01.0000, JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 21/09/2017 PAG.) (grifos acrescidos)

Ecoa, também, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que se firmou no sentido de que os proventos e pensões pagos em consonância com a lei 10.559/2002 possuem natureza indenizatória, como se depreende do seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. ANISTIA POLÍTICA. LEI 6.683/1979. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ISENÇÃO. ART. 1º, § 1º, DO DECRETO 4.897/2002.

1. Hipótese em que o STF reconheceu a legitimidade passiva da autoridade impetrada, em Recurso Ordinário.

2. A efetiva retenção de Imposto de Renda e de Contribuição Previdenciária, impugnada pelos impetrantes, é comprovada pelos contracheques que instruem a inicial, o que demonstra o interesse de agir.

3. Não há inconstitucionalidade na lei 10.559/2002, que, reconhecendo a natureza indenizatória dos proventos auferidos pelos anistiados, afastou a incidência do Imposto de Renda e da Contribuição Previdenciária. Tampouco se constata vício no Decreto 4.897/2003, que se restringiu a regulamentar a lei.

4. No mérito, a lei 10.559/2002 prevê indenização aos anistiados políticos, em prestação única (art. 4º), para os que não possam comprovar vínculo laboral, ou em prestação mensal, permanente e continuada (art. 5º), para os demais. Essa indenização, em parcela única ou prestação mensal, não se submete à contribuição previdenciária e ao imposto de renda, conforme art. 9º da lei 10.559/2002.

5. O art. 19 da lei 10.559/2002 prevê a substituição das aposentadorias e pensões relativas aos já anistiados (caso dos impetrantes) pelo regime de prestação mensal, permanente e continuada do art. 5º, "obedecido o que determina o art. 11".

6. Isso porque todos os processos de anistia, mesmo os arquivados, deferidos ou não, deveriam ter sido remetidos ao Ministério da Justiça, nos termos do art. 11 da lei 10.559/2002, que poderá, a qualquer tempo, aferir as condições para substituição da aposentadoria pela prestação mensal, permanente e continuada.

7. O art. 1º, § 1º, do Decreto 4.897/2002 esclareceu que o aposentado tem direito à isenção do imposto de renda e da contribuição previdenciária ainda antes da substituição pelo regime de prestação mensal, permanente e continuada previsto no art. 5º da lei 10.559/2002.

8. Caso a substituição seja indeferida pelo Ministério da Justiça, "a fonte pagadora deverá efetuar a retenção retroativa do imposto devido até o total pagamento do valor pendente, observado o limite de trinta por cento do valor líquido da aposentadoria ou pensão" (art. 1º, § 2º, do Decreto 4.897/2002).

9. Assim, reconhecida a condição de anistiado nos termos da Lei 6.683/1979, deve ser afastada a cobrança da contribuição previdenciária e do imposto de renda sobre os proventos de aposentadoria (art. 1º, § 1º, do Decreto 4.897/2002), ressalvado o dever de retenção em caso de posterior indeferimento da substituição para o regime de prestação mensal, permanente e continuada (§ 2º do mesmo dispositivo). Precedentes do STJ.

10. Os processos de anistia política devem ser transferidos para o Ministério da Justiça, nos termos do art. 11 da lei 10.559/02. Não tendo sido apresentada justificativa pela omissão, determina-se o envio no prazo de noventa dias.

11. Segurança concedida.

(MS 11.022/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 9/12/2009, DJe 1º/2/2010) (destacamos)

Na mesma linha, os seguintes julgados: MS 11.027/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 14.4.2010; MS 10.894/DF, rel. Min. Humberto Martins, 1ª Seção, julgado em 14.4.2010; MS 11.297/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 14.4.2010; MS 11.022/DF, rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, julgado em 9.12.2009; Resp 1.020.027/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, julgado em 29.4.2009; AgRG no AG 775.474/RS, rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, julgado em 21.11.2006, dentre outros.

O STF também já se posicionou nesse sentido em mais de uma oportunidade, inclusive em sede de repercussão geral:

Direito Constitucional e Administrativo. Mandado de segurança. Anistiado político. Pagamento retroativo de prestação mensal concedida. Norma que torna vinculante requisição ou decisão administrativa de órgão competente que determina o pagamento pela União. Dívida da Fazenda Pública que não foi reconhecida por decisão do Poder Judiciário. Afastamento do regime do art. 100 da Constituição Federal. Obrigação de fazer que está sendo descumprida. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese fixada. 1. Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 167, II, e 169, § 1º, I e II, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de se determinar o pagamento imediato, em sede de mandado de segurança, de valores retroativos devidos a título de reparação econômica a anistiados políticos, assim declarados com base em portaria expedida pelo Ministro de Estado da Justiça, com fundamento no art. 8º, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e na lei. 2. Declarado anistiado político por portaria do Ministro de Estado da Justiça, a falta de cumprimento da determinação de providências por parte da União, por intermédio do Ministério competente, no prazo previsto no parágrafo único do art. 18 da Lei nº 10.599/2002 caracteriza omissão ilegal e violação de direito líquido e certo. 3. O art. 12, § 4º, da lei 10.559/2002 tornou vinculante a decisão administrativa ao estabelecer que "as requisições e decisões proferidas pelo Ministro de Estado da Justiça nos processos de anistia política serão obrigatoriamente cumpridas no prazo de sessenta dias, por todos os órgãos da Administração Pública e quaisquer outra entidades a que estejam dirigidas". A ressalva inserida na última parte desse parágrafo não serve para tornar sem eficácia a primeira parte do enunciado normativo. A obrigação existe, inclusive houve na espécie a inclusão no orçamento das despesas decorrentes da decisão administrativa vinculante. 4. Não há que se aplicar o regime jurídico do art. 100 da Constituição Federal se a Administração Pública reconhece, administrativamente, que o anistiado possui direito ao valor decorrente da concessão da anistia. A dívida da Fazenda Pública não foi reconhecida por meio de uma decisão do Poder Judiciário. A discussão cinge-se, na verdade, ao momento do pagamento. O direito líquido e certo do impetrante já foi reconhecido pela portaria específica que declarou sua condição de anistiado, sendo, então, fixado valor que lhe era devido, de cunho indenizatório. O que se tem, na espécie, é uma obrigação de fazer por parte da União que está sendo descumprida. Fundamentos na doutrina e nos julgados da Suprema Corte. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 6. Fixada a seguinte tese de repercussão geral, dividida em três pontos: i) Reconhecido o direito à anistia política, a falta de cumprimento de requisição ou determinação de providências por parte da União, por intermédio do órgão competente, no prazo previsto nos arts. 12, § 4º, e 18, caput e parágrafo único, da Lei nº 10.599/02, caracteriza ilegalidade e violação de direito líquido e certo. ii) Havendo rubricas no orçamento destinadas ao pagamento das indenizações devidas aos anistiados políticos e não demonstrada a ausência de disponibilidade de caixa, a União há de promover o pagamento do valor ao anistiado no prazo de 60 dias. iii) Na ausência ou na insuficiência de disponibilidade orçamentária no exercício em curso, cumpre à União promover sua previsão no projeto de lei orçamentária imediatamente seguinte.

(RE 553710, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195  DIVULG 30-08-2017  PUBLIC 31-08-2017) (destacamos)

Possível citar, também, o entendimento do AI 641412/DF, de relatoria do ministro Joaquim Barbosa.

Logo, verifica-se que as naturezas são, sim, diversas e que não há óbice a cumulação de ambas, tanto é que o legislador, no artigo 19 da lei 10.559/2002 deixa claro a existência dessa distinção entre a aposentadoria e a reparação econômica⁵.

Entende-se, no entanto, considerando o padrão comportamental adotado pela Corte de Contas no sentido de arraigar-se dogmaticamente às próprias orientações, mesmo que equivocadas – e exemplo da discussão ferrenha sobre a prescrição da pretensão punitiva e indenizatória –, discussões dessa natureza tendem a ser improfícuas no âmbito do controle externo, competindo ao judiciário a análise e garantia de melhor aplicação da legislação, com incentivo à ampla judicialização desses temas.

Elísio de Azevedo Freitas
Advogado Especializado em TCU. Procurador - Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Foi Auditor Federal de Controle Externo do TCU, entre 2004 e 2011. Doutorando em Direito Constitucional pelo IDP. Mestre em Economia e em Administração Pública pelo IDP. MBA em Regulação pela FGV.

Guilherme Gonçalves Martin
Advogado Especializado em atuação perante o TCU. Sócio do escritório Elísio Freitas Advocacia & Consultoria, onde trabalha desde 2016.